17.6.3.1 Inleiding

Dat over de invulling van het begrip ‘wilsafhankelijk bewijs’ anders kan worden gedacht, illustreert de meer genoemde conclusie van A-G Wattel bij het arrest van 24 april 2015, nr. 14/02414. Hij meent dat materiaal wilsafhankelijk is als de Staat bepaalde documenten niet kan of wil achterhalen zónder dwang(som) van de belastingplichtige.1 Dit impliceert dat ook de gedwongen verkrijging van bestaande documenten c.q. documenten die buiten de verdachte om beschikbaar zijn, bijvoorbeeld via een doorzoeking, problematisch is in het licht van art. 6 EVRM. Tot eenzelfde uitkomst komt A-G Niessen in zijn conclusie bij het arrest van 29 mei 2015, nr. 14/00584. Hij meent dat het nemo tenetur-beginsel, naast verklaringen, zich ook uitstrekt tot materiaal dat onder meer dan heel lichte dwang is verkregen.2

Deze opvattingen sluiten (meer) aan bij de ruime lezing van de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak, die in § 7.3.4.3 ter sprake kwam. Daarin heb ik uiteengezet dat de arresten Funke, J.B. en Chambaz ruimte laten voor een lezing waarin niet het verklarende of wilsafhankelijke karakter van het materiaal beslissend is, maar de mate van dwang die bij de verkrijging van materiaal op de verdachte wordt uitgeoefend.3 In deze ruime lezing valt ook (bepaald) fysiek bewijs zonder ‘verklarende’ waarde (en dat niet met schending van art. 3 EVRM is verkregen) binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht. Daarvoor is dan primair de mate van dwang tot zelfbelasting bepalend (en niet (zozeer) de aard van het materiaal).

Omdat ik niet wil uitsluiten dat het EHRM vroeg of laat de toepassing van het niet-meewerkrecht op de gedwongen afgifte van documenten (uitdrukkelijk) zal loskoppelen van de verklaringsvrijheid, zal ik in dit onderdeel nagaan welke mogelijke betekenis het niet-meewerkrecht voor de inzageplicht heeft. Ik zal dat doen aan de hand van de toepasselijkheidscriteria en de toetsingsfactoren voor schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting, die in het Straatsburgse deel van deze studie uitgebreid ter sprake kwamen.