9.3.4 Schrappen onderscheid beheren en onder zich nemen bij commercieel vastgoed

Dan wordt toegekomen aan de bevoegdheid om verhypothekeerd vastgoed te beheren en de bevoegdheid om het vastgoed onder zich te nemen. Deze worden in het Nederlandse recht strikt gescheiden. Dit zit hoofdzakelijk in de voorwaarden waaronder de bedingen door de hypotheekhouder kunnen worden ingeroepen. Beheer kan worden ingeroepen buiten een verkooptraject, maar dan alleen als er sprake is van een ‘ernstige tekortkoming’, terwijl afgifte alleen kan worden gevorderd als de verkoop al is aangezegd, terwijl die afgifte dan ook nog ‘met het oog op de executie vereist’ moet zijn.

Inhoudelijk zijn deze twee bevoegdheden bij een hypotheekrecht op commercieel vastgoed echter nauwelijks te scheiden, en een onderscheid tussen die twee wordt daarom in mijn ogen onterecht gemaakt. Ik meen dat een hypotheekhouder die de feitelijke macht over het vastgoed van de hypotheekgever overneemt op grond van een afgiftebeding – en dat vastgoed dus voor de hypotheekgever gaat houden – tevens bevoegd en eigenlijk zelfs verplicht zou moeten worden om dat vastgoed ook fatsoenlijk te gaan beheren. Zeker commercieel vastgoed zal snel in waarde afnemen als dat niet gebeurt. Nu is daar vrij eenvoudig tegenin te brengen dat de hypotheekhouder verplicht is om als goed bewaarder voor het vastgoed zorg te dragen, en dat hij uit dien hoofde verplicht is om te voorkomen dat de waarde van het vastgoed achteruit gaat. Maar dan wordt de scheidslijn tussen wat een hypotheekhouder als gevolg van het onder zich nemen van vastgoed met dat vastgoed moet en wat hij uit hoofde van beheer extra zou mogen, erg dun. In de visie van de meeste auteurs is er dan zelfs helemaal geen verschil tussen beheren en onder zich nemen, omdat zij ervan uitgaan dat beheer slechts inhoudt dat de hypotheekhouder die handelingen mag verrichten die voor waardebehoud nodig zijn.

Mijn bezwaar tegen het onderscheid werkt ook de andere kant op. Als een hypotheekhouder commercieel vastgoed beheert, welk beheer ook nog eens privatief werkt ten opzichte van de hypotheekgever, dan heeft hij eigenlijk het vastgoed feitelijk al in zijn macht. De hypotheekgever heeft er immers niets meer over te zeggen. Inbeheerneming impliceert dus dat de hypotheekhouder het vastgoed onder zich neemt. In dat opzicht voegt een afgiftebeding bij commercieel vastgoed dus weinig toe, tenzij de hypotheekgever (of zijn spullen) op enigerlei wijze fysiek uit het vastgoed verwijderd moet worden, of wanneer hem de toegang ontzegd moet worden. Want dát mag een hypotheekhouder dan weer niet op grond van het beheersbeding.

Alles overziend ben ik van mening dat een écht onderscheid tussen wat een hypotheekhouder moet en mag als gevolg van enerzijds het inroepen van een beheerbeding en anderzijds het inroepen van een afgiftebeding bij commercieel vastgoed niet te maken is. Daarom zou wat mij betreft bij commercieel vastgoed dat onderscheid beter kunnen vervallen. Voor de hypotheekhouder wordt vastgoedbeheer dan (om in Engelse termen af te sluiten) een ‘package-deal’: bij een ernstige tekortkoming van de hypotheekgever kan hij het vastgoed onder zich nemen én gaat hij het (verplicht ook) beheren. Een (aangezegde) voorgenomen executie is wat mij betreft niet nodig; dat houdt namelijk de mogelijkheid open dat beheer als alternatief voor verkoop kan worden gebruikt.

Het schrappen van dit wettelijke onderscheid zou overigens niet nodig zijn als niet alleen de verkoopprocedure voor commerciële partijen flexibeler wordt, maar als ook de overige hypothecaire bevoegdheden ter vrije bepaling aan partijen wordt gelaten. Partijen kunnen onderling onderhandelen over het moment waarop en de voorwaarden waaronder de verschillende bevoegdheden door de hypotheekhouder kunnen worden ingeroepen.