4.5 Conclusie

Kernbedingen en algemene voorwaarden vormen samen een ISP-overeenkomst. De door de klant te betalen prijs en de door de ISP te verrichten functies access, hosting en op grond van de omstandigheden van het geval de functies extra value en content zijn de kernbedingen van een ISP-overeenkomst. Daarnaast kunnen de aspecten snelheid en hoeveelheid in samenhang met access en hosting ook kernbedingen zijn. In algemene voorwaarden worden details opgenomen die deel gaan uitmaken van de ISP-overeenkomst. In dit hoofdstuk heeft een inhoudelijke toetsing van ISP-overeenkomsten plaatsgevonden. Bij de inhoudstoetsing van algemene voorwaarden die de ISP hanteert op de B2C markt spelen art. 6:233 sub a BW, art. 6:248 lid 2 BW en de zwarte en grijze lijst een rol.

Een beding in algemene voorwaarden kan vernietigbaar zijn indien het onredelijk bezwarend is voor de klant gelet op de aard van de 5P-overeenkomst De ISP-overeenkomst is een gemengde overeenkomst een overeenkomst van opdracht, met daarnaast elementen van koop en/of huur van zaken en het verstrekken van een licentieovereenkomst. Bovendien is de ISP-overeenkomst een duurovereenkomst wat problemen kan opleveren met betrekking tot het toepasselijk verklaren van gewijzigde algemene voorwaarden en het beëindigen van de overeenkomst. Om te beoordelen of een beding in een ISPovereenkomst onredelijk bezwarend is voor de klant moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Echter de omstandigheden die zich gedurende de overeenkomst voordoen spelen ook een rol bij de beoordeling omdat een 5P-overeenkomst een duurovereenkomst is. Het ter beschikking stellen van het ISP-netwerk aan klanten voor de functies access, hosting, extra value en content vormt een voortdurende verplichting voor de ISP. Indien er geen beschikbaarheid is, is afname niet meer mogelijk. Aangezien het beginsel beschikbaarheid centraal staat bij alle vier functies (met name bij access), dient beschikbaarheid te worden beschouwd als een noodzakelijke voorwaarde voor het uitoefenen van de functies. Beschikbaarheid is tevens een te bereiken resultaat ISP's plegen zich niet te verbinden tot een feilloze beschikbaarheid van internetdiensten. De 5P-overeenkomst dient zodoende te worden beschouwd als een inspanningsverbintenis. Voorzover het beschikbaarheid betreft zou het echter wenselijk zijn dat de ISP-overeenkomst zou worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis. Bij access is dan sprake van een resultaatsverbintenis die aan alle andere functies ten grondslag ligt.

De markt waarin een ISP zich begeeft is in ontwikkeling, zowel technisch als juridisch gezien, en speelt daarom een belangrijke rol bij de beoordeling van de inhoud van 5P-overeenkomsten.

ISP's verwijzen veelvuldig naar gedragscodes. De regels van gedragscodes beogen in het algemeen niet om regels te stellen die dezelfde rechtskracht hebben als de regels in een overeenkomst. Verwijzing vindt meestal plaats met behulp van een hyperlink in de elektronische algemene voorwaarden of een hyperlink op de website van de ISP. Indien de inhoudelijke betekenis van de gedragscodes verstrekkende gevolgen heeft voor de klant is het beter om de bepalingen integraal in de algemene voorwaarden op te nemen.

Een beding in algemene voorwaarden kan vervolgens vernietigbaar zijn indien het onredelijk bezwarend is voor de klant gelet op de overige inhoud van de overeenkomst. Duidelijkheid en helderheid in algemene voorwaarden is daarom van belang, ook om transparantie te bewerkstelligen.

Een beding in algemene voorwaarden kan ook vernietigbaar zijn indien het onredelijk bezwarend is voor de klant gelet op de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen. Meestal wordt door ISP's voor zowel de B2B als de B2C markt een zelfde pakket algemene voorwaarden gehanteerd, dat eenzijdig is vastgesteld.

Een beding in algemene voorwaarden kan daarnaast vernietigbaar zijn indien het onredelijk bezwarend is voor de klant gelet op de wederzijds kenbare belangen van partijen. Alleen die belangen kunnen een rol spelen die bij de contractsluiting al kenbaar waren voor zowel de ISP als zijn klant. Beschikbaarheid is een gemeenschappelijk belang.

Ten slotte kan een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien het onredelijk bezwarend is voor de klant gelet op de overige omstandigheden van het geval. Als overige omstandigheden van het geval zijn de hoedanigheid van partijen, het bewust zijn van de strekking van het beding, afwijking van regelend recht, de algemene beginselen van behoorlijk ICTgebruik en de aard van de door de ISP te leveren dienst belangrijk.

De onderzochte bedingen in door ISP's gehanteerde algemene voorwaarden voldoen voor een gedeelte niet aan de wettelijke bepalingen uit de algemene voorwaarden regeling en zijn daarom vernietigbaar. In sommige onderzochte algemene voorwaarden is sprake van een subjectief criterium: 'naar het redelijk oordeel van de ISP'. De aard van een ISP-overeenkomst brengt mee dat een ISP maatregelen op grond van een subjectief oordeel moet kunnen nemen om aan zijn verplichtingen te blijven voldoen. Die subjectiviteit zal hij echter wel moeten kunnen onderbouwen anders is sprake van een onredelijk bezwarend beding. Dat de ISP te zijner keuze een bepaalde sanctie oplegt is niet onredelijk bezwarend omdat deze het oog heeft op het - mede ten aanzien van andere klanten - behoorlijk functioneren van het systeem. Daarbij komt, dat de ISP de klant van de sanctie in kennis behoort te stellen. Daarbij dient dan ook de reden voor het opleggen van de sanctie te worden vermeld. Indien de ISP geen reden opgeeft voor het verwijderen van de informatie of het beperken van het dataverkeer is dit in strijd met de kernbedingen access en hosting. Het prijsgeven van de identiteit van de klant in het kader van een strafvorderingsonderzoek is een bijzondere omstandigheid waarbij het soms niet is toegestaan en daarom onmogelijk is om de klant voorafgaand aan het treffen van de maatregel in kennis te stellen. Ook kan het op grond van technische omstandigheden niet mogelijk zijn om een klant voorafgaand aan een op te leggen sanctie daarvan in kennis te stellen. In alle andere gevallen dient de ISP de klant van de te treffen maatregelen vooraf in kennis te stellen. Het niet vooraf in kennisstellen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aangezien de betaling door de klant wel gewoon doorgaat kan een account niet door een ISP worden afgesloten indien een klant geruime tijd geen gebruik maakt van zijn account. In ieder geval niet zonder de klant hiervan in kennis te stellen.

In de weigeringsbedingen die ISP's hanteren, komen subjectieve criteria voor. Een opsomming van de weigeringsgronden die de ISP hanteert voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld op de website, zou de klant meer duidelijkheid verschaffen. Contractsvrijheid brengt mee dat een ISP zelf kan bepalen met wie hij overeenkomsten sluit en met wie niet. Een weigeringsbeding op zich is daarom niet onredelijk bezwarend indien de weigeringsgronden kenbaar zijn of kenbaar worden gemaakt voor de klant.

Niet de bevoegdheid tot prijsverhoging als zodanig wordt verboden, omstandigheden kunnen immers meebrengen dat een prijsverhoging redelijk en billijk is. De bescherming is gericht tegen de onbeperkte gebondenheid van de consument aan een gewijzigde overeenkomst. Op grond van art. 7.2 TW rust op de ISP een informatieplicht en leveren eenzijdige prijsverhogingen de consument een grond tot kosteloze beëindiging van de overeenkomst op. In de prijsverhogingsbedingen wordt door de ISP's bepaald dat bij een prijsverhoging de klant de mogelijkheid heeft om de overeenkomst op te zeggen. Deze bedingen zijn daarom niet onredelijk bezwarend.

Onredelijk bezwarend zijn een beding dat elke bewijslevering door de klant uitsluit en een beding dat de klant de mogelijkheid ontneemt bepaalde bewijsmiddelen te bezigen. Een vormvoorschrift voor door de klant af te leggen verklaringen is wenselijk vanwege de bewijsvoering. Mondelinge welles-nietes situaties door raadpleging van een telefonische helpdesk kunnen hierdoor worden voorkomen. In de ISP-markt is het gebruikelijk dat ISP's een schriftelijke vorm eisen, de klant wordt hierdoor ook beschermd. Het vormvereiste 'elektronisch' is ook een vereiste dat in de ISP-markt redelijk is, omdat in veel gevallen de 5P-overeenkomst elektronisch tot stand is gekomen.

ISP's doen er verstandig aan de mogelijkheid van een beroep op de rechter in hun algemene voorwaarden te vermelden. De meeste onderzochte ISP's vermelden de mogelijkheid om binnen ten minste een maand te kiezen voor het forum dat op grond van de wet bevoegd is expliciet in hun algemene voorwaarden.

Een ISP is afhankelijk van technische voorzieningen van andere ISP's en networkproviders. Dit brengt met zich mee dat een ISP geen honderd procent beschikbaarheid kan garanderen hetgeen ook bij de klant bekend dient te zijn. Een zekere beperking van de beschikbaarheidsprestatie is daardoor gerechtvaardigd. Aangezien het verlenen van aansluiting op het systeem en het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding verplichtingen op de ISP leggen, dient hij zich als een goed ISP betaamt in te spannen om hiertoe een gewenst resultaat te verwezenlijken. Echter, daarbij dient wel te worden vermeld dat de ISP zich naar redelijkheid inspant om beschikbaarheid te verwezenlijken. Beschikbaarheid, waarmee wordt bedoeld het tot stand brengen en in stand houden van de verbinding, is de belangrijkste verplichting die een ISP op zich neemt. Indien er geen verbinding mogelijk is, heeft een klant immers niets aan zijn ISP-overeenkomst. Men kan echter niet van ISP's verwachten dat zij het gehele risico voor storingen veroorzaakt door derden zullen dragen. Het verdelen van het risico voor storingen door een eigen risico voor de consument aan te houden en daarna het risico voor de ISP te laten kan redelijk worden geacht. De aard van een 5P-overeenkomst brengt mee dat een ISP niet meer kan doen dan zich zo goed mogelijk inspannen om beschikbaarheid voor de klant mogelijk te maken. Het garanderen van een onbelemmerde toegang tot het systeem van de ISP en daarmee de garantie dat te allen tijde gebruik kan worden gemaakt van de diensten van de ISP is niet mogelijk.

Opvallend is dat de klant bij sommige isP's zelf een inboedelverzekering voor het gehuurde kabelmodem moet afsluiten. Hier is sprake van contractsdwang. Bij sommige isP's is de klant verplicht om over een domeinnaam te beschikken. Dan is ook sprake van contractsdwang omdat voor het verkrijgen van een domeinnaam een overeenkomst met de SIDN noodzakelijk is. Beter is het om een klant de keuze te laten wel of niet over een domeinnaam te beschikken.

Een klant heeft software nodig om gebruik te kunnen maken van het internet en zal bij gebruikmaking van de software de nodige zorg ten opzichte van het gebruik van de software in acht moeten nemen. Om de ISP te verzekeren dat de klant ook de nodige zorg in acht neemt dient hij de licentievoorwaarden te accepteren.

Omdat de techniek voortdurend in ontwikkeling is, is het onvermijdelijk dat algemene voorwaarden moeten worden gewijzigd. Zodoende is een wijzigingsbeding niet onredelijk bezwarend op grond van de aard van de overeenkomst. Het beding moet echter voldoende duidelijk geformuleerd zijn. Het moet voor een klant voldoende duidelijk zijn hoe en waar de ISP een wijziging in zijn algemene voorwaarden bekend maakt en wat de aard van de wijziging is. Ook moet een bepaling zijn opgenomen dat wanneer de klant het niet eens is met de wijzigingen hij de overeenkomst kan beëindigen. Een probleem dat zich kan voordoen wanneer algemene voorwaarden worden gewijzigd, is dat een redelijk beding wordt gewijzigd in een onredelijk bezwarend beding op grond van de zwarte of grijze lijst of op grond van de overige omstandigheden.

Aangezien een ISP zich verplicht om beschikbaarheid van de gevraagde diensten te leveren, kunnen bepaalde wijzigingen noodzakelijk zijn in het belang van het functioneren van de diensten. Dit kan echter niet zomaar gebeuren, zoals sommige isP's bepalen. Wijzigingen dienen in ieder geval aan de klant te worden meegedeeld. Een e-mail-adres van een klant kan niet zonder melding vooraf aan de klant worden gewijzigd. Dit kan immers grote consequenties hebben voor de klant. Zo kan ook een wijziging van de log-inprocedure grote consequenties hebben voor de klant. De bedingen waarin de klant niet van de wijzigingen op de hoogte wordt gebracht zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het is duidelijk dat de contractsvrijheid van een ISP wordt beïnvloed. Er is nu niet altijd sprake van een redelijke en evenwichtige contractuele verhouding tussen isP's en hun klanten.