9.4.2 Verdeling en omvang van de bewijslast

De bewijsregels uit de dagvaardingsprocedure zijn in beginsel, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet, op de verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing (art. 284 lid 1 Rv). In de toelichting is verduidelijkt dat de aard van de biedplicht niet in de weg staat aan overeenkomstige toepassing.1 In de literatuur worden als zaken genoemd die niet geschikt zijn voor overeenkomstige toepassing: niet-contentieuze verzoekschriftprocedures en verzoeken met een spoedeisend belang.2 Dat laatste speelde in de Laurus-zaak, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in de tweede fase van de enquêteprocedure, gelet op de ook daarin spelende spoedeisendheid, geen plaats is voor tegenbewijslevering.3 Voor wat betreft de biedplicht zou ik niet te snel willen aannemen dat hier sprake is van spoedeisendheid die zich verzet tegen overeenkomstige toepassing4; daarvoor is de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod te zwaarwegend. Bovendien, in Laurus woog de Hoge Raad nog mee dat de commissarissen, aan wie het recht op tegenbewijslevering was ontzegd, in de tweede procedure van de enquête wél het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden.5 Daarvan is bij de biedplicht ook geen sprake. Wel zie ik enige ruimte waar het gaat om het opleggen van voorlopige voorzieningen van art. 5:73 lid 4 Wft, hangende het onderzoek naar de biedplicht (§ 16.3.3.3 sub V.iii).

Degene die de OK om het opleggen van een biedplicht verzoekt ex art. 5:73 lid 1 jo art. 5:70 lid 1 Wft, moet bewijzen dat er sprake is van een overeenkomst zoals bedoeld in de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft (art. 150 Rv). Indien de samenwerkende partijen zich er op beroepen dat de samenwerking beëindigd is, dan rust op hen de bewijslast daarvan.6 Datzelfde geldt voor het voldaan zijn van de voorwaarden voor vrijstelling.

Volgens de Minister hoeven minderheidsaandeelhouders “handelen in onderling overleg” niet te bewijzen, maar moeten zij aantonen dat sprake is van gegronde redenen om aan te nemen dat daarvan sprake is.7 Dit is juist, maar van een tegenstelling zoals hier gesuggereerd is geen sprake. De door de Minister genoemde maatstaf voor de bewijsbeoordeling sluit aan bij de algemene overtuiging dat de rechter geen absolute zekerheid hoeft te hebben over de feiten.8 Het leveren van onomstotelijk bewijs (smoking gun) zal veelal ook onmogelijk zijn in geval van acting in concert. Uit de handhavingspraktijk in de onderzochte landen volgt dat vaak zal moeten worden terugvallen op de omstandigheden van het geval en circumstantial evidence (zie ook hierna).9