7.9.1.1 Inleiding

Ingeval de gelaedeerde van een mededingingsovertreding zijn schade wil verhalen op de laedens, kan het passing-on verweer of doorberekeningsverweer bij het begroten van de schade een probleem vormen.1 Het passing-on verweer is het verweer dat de laedens kan voeren door te stellen dat de gedupeerde afnemer geen of nauwelijks schade heeft geleden omdat deze de hogere prijs die het gevolg is van de inbreuk op het mededingingsrecht heeft doorberekend aan zijn afnemers. Op deze wijze tracht de inbreukpleger te ontsnappen aan de betaling van een vergoeding voor de schade die door de directe afnemer is afgewenteld op de indirecte afnemers en de uiteindelijke consumenten. De vraag of de laedens een beroep jegens de gelaedeerde kan doen op het passing-on verweer, is nauw verbonden met de vraag of indirecte afnemers een actie tegen de laedens kunnen instellen. Het instellen van een actie door indirecte afnemers wordt ook wel het offensieve gebruik van het passing-on argument genoemd. Het passing-on argument wordt dan als zwaard gebruikt en niet als schild. Zie de bespreking in § 7.9.2.

Het belang van het passing-on verweer kan het best met behulp van een voorbeeld worden geïllustreerd. Stel dat onderneming A wordt aangesproken door onderneming B wegens het feit dat onderneming B schade heeft geleden (namelijk het betalen van een supracompetitieve prijs) als gevolg van de schending van het mededingingsrecht door onderneming A. Onderneming A kan nu als verweer voeren dat er niet of nauwelijks schade is geleden door onderneming B (directe afnemer). De hogere prijzen zijn immers door B doorberekend aan de derde partij C (indirecte afnemer). Dit zou kunnen betekenen dat de schadevergoeding die A aan B moet betalen, wordt verminderd met de hogere prijzen die B aan C heeft doorberekend. C heeft de hogere prijs vervolgens weer doorberekend aan D (de eindconsument). Zowel B, C als D kunnen nadelige gevolgen ondervinden van de schending van het mededingingsrecht door onderneming A.

Indien het passing-on verweer ontvankelijk is, kan de directe afnemer slechts de schade verhalen die niet is afgewenteld op de afnemers in het verdere verloop van de distributiekolom en op de consumenten. De schade zal alleen in zijn totaliteit worden vergoed indien alle indirecte afnemers (inclusief de consumenten) een actie tot verkrijging van schadevergoeding instellen om de mededingingsovertreder te dwingen de door de mededingingsinbreuk veroorzaakte schade te vergoeden.2

Het passing-on verweer is alleen mogelijk in markten met een lage elasticiteit van de vraag. Het verband tussen een prijsstijging en een omzetdaling hangt namelijk samen met de vraag of het een elastisch of inelastisch product betreft. Er zal zich geen afname in afzet of een andere vermindering van inkomsten voordoen bij producten of diensten met een elastisch aanbod en een inelastische vraag (noodzakelijke of moeilijk te vervangen goederen zoals melk en brood). In de realiteit zal zich dat niet vaak voordoen.3 De belangrijkste reden voor het bestaan van het passing-on verweer in de jurisprudentie van het HvJ EG is het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking van de eiser. Dit is echter niet per definitie het geval, omdat de doorberekening van de hogere prijs ook tot een verminderde afzet kan leiden (en dus tot vermindering van winst,

omzet of marktaandeel) als gevolg van de hogere prijs.4 De econoom Hellwig noemt het passing-on verweer zelfs irrelevant om tot een juiste beoordeling van de schade te komen. De potentiële winst van het passing-on verweer wordt volgens Hellwig tenietgedaan door het verlies dat ontstaat als gevolg van de afnemende vraag veroorzaakt door de hogere 'downstream' prijs.5

Het passing-on verweer zal zonder problemen kunnen worden bestreden door een monopolist die te hoge prijzen heeft betaald als gevolg van een schending van het mededingingsrecht door zijn leveranciers. Monopolisten zullen namelijk de prijs van een product op een dusdanig niveau brengen dat de prijs niet verder verhoogd kan worden zonder dat de afzet fors achteruit gaat. Dit proces wordt Cellophane Fallacy genoemd, vernoemd naar een zaak voor het U.S. Supreme Court over verpakkingsmateriaal inclusief cellofaan (United States/EI du Pont de Nemour and Co) waarbij de zogenaamde Small but Significant Non-transitory Increase in Price (ssNW) test een rol speelde bij de afbakening van de relevante markt.6 Wegens het feit dat een monopolist de prijs niet verder kan verhogen zonder dat de afzet fors daalt zal een monopolist niet snel de te hoge prijs kunnen doorberekenen (passing-on) aan de afnemers. Dit geldt in mindere mate ook voor een oligopolist (die bij het prijsbeleid weer meer met één of meerdere concurrenten rekening dient te houden).

De vraag die ik in deze paragraaf tracht te beantwoorden, is de vraag of het passing-on verweer door de rechter dient te worden afgewezen en of, indien dit het geval is, de vorderingen van zowel de directe afnemers als de indirecte afnemers naast elkaar kunnen worden ingesteld en in die zin kunnen samenlopen. Bij de beantwoording van deze vraag rijst tevens de vraag of een afwijzing van het passing-on verweer kan leiden tot een situatie waarbij de schadeveroorzakende onderneming dezelfde schade meerdere malen moet vergoeden.

Naast de vraag of het passing-on verweer door de rechter dient te worden afgewezen in relatie tot de vordering uit onrechtmatige daad, zal ik ook aandacht besteden aan de betekenis van het passing-on verweer bij de vordering uit onverschuldigde betaling.7