2.2 Besluitvorming: Hoheitsverwaltung en legisme

In de klassieke periode van het bestuursrecht werd het bestuursoptreden vooral gekenmerkt door het eenzijdig uitoefenen van wettelijke bevoegdheden. De besluitvorming had veel bureaucratische trekken. Zo vond weinig overleg met burgers plaats over de inhoud van besluiten,1 was sprake van een weinig persoonlijke behandeling van burgers, en lag de nadruk op het volgen van formele wettelijke procedures en gelijke behandeling. De algemene regel en objectieve wetstoepassing stonden centraal.2 De bestuursrechtelijke rechtsorde was dus vrij ‘autonoom’ ten opzichte van burgers op wie bestuurlijke besluiten betrekking hadden.3 Omdat het bestuursrecht sterk werd benaderd vanuit het perspectief van de staat en zijn (bevoegdheden)organisatie, is dat goed te begrijpen. Bovendien was verhoudingsgewijs veel kennis bij bestuursorganen aanwezig. De burger was in deze periode over het algemeen laaggeschoold, en ook niet mondig en niet kritisch ten opzichte van bestuursorganen. Het gemiddelde emancipatieniveau was laag.4 Voor zover de burger zijn zienswijze en belangen kenbaar maakte, werd daarmee over het algemeen weinig rekening gehouden.5

Dat de verhouding bestuursorgaan-burger top down was, is in de bestuursrechtelijke literatuur en parlementaire documenten van de gehele klassieke periode van het bestuursrecht duidelijk te zien aan de gehanteerde terminologie. Zo sprak Loeff in 1905 niet van burgers, maar van “onderdanen”.6 Wanneer Boasson het in 1919 had over het uitvoeren van wetten, merkte hij op dat “gezagvoerende organen” bevoegdheden toekomen om “bevelen” te geven.7 In het verslag van de commissie-Koolen van 1932 werd gesproken van “geadministreerden”, en (eveneens) van de burger als “onderdaan”.8 Van der Pot sprak bij de behandeling van het beschikkingbegrip in 1932 over “eenzijdige” rechtshandelingen.9 Dat past bij het woordgebruik van Romeijn uit 1939, die sprak van de “almacht van den staat”.10 Wanneer een bestuursorgaan een sanctie uitvaardigde, werd door Van Praag in 1950 gesproken van een “dwangmaatregel”.11 In het verslag van de commissie-De Monchy uit 1950 werd ten aanzien van de Kroon als hoogste bestuursorgaan gesproken van het orgaan met het “opperste administratieve gezag”.12 Zelfs in de late klassieke periode van het bestuursrecht was nog sprake van een dergelijke top down benadering van de verhouding tussen burger en bestuursorgaan. Zo sprak Vegting in 1955 ten aanzien van burgers over “geregeerden” en “bestuurden”.13 Verder schreef hij dat collectieve belangenverzorging door bestuursorganen werd bereikt door “bevelen te geven of andere belastende beschikkingen uit te vaardigen”.14 Wellicht klonken in al deze opvattingen nog wel de woorden van Hamaker uit 1894 door. Hij omschreef in het begin van de klassieke periode het publiekrecht als “overheidsbevel”.15

De gezaghebbende positie van het openbaar bestuur paste in een samenleving die was doordrongen van gezagsstructuren. Deze gezagsstructuren werden doorgaans als vanzelfsprekend ervaren, laat staan dat ze werden betwist. Bestuursorganen hadden bij het behartigen van het algemeen belang een van ‘nature gegeven’ gezag. Het was vanzelfsprekend dat de overheid weldeed.16 De behartiging van het algemeen belang was een exclusieve overheidstaak. Burgers hadden daar weinig concrete invloed op, en waren daar vanwege het lage emancipatieniveau ook moeilijk toe in staat (zeker in de periode voor de invoering van het algemeen kiesrecht). De meesten hadden zich simpelweg te voegen naar de manier waarop de overheid het algemeen belang behartigde. Tussen de (besturende) overheid en de burger bestond een duidelijke gezagsverhouding. De verhouding tussen bestuursorgaan en burger kan in de klassieke periode van het bestuursrecht kort en goed worden aangeduid met de Duitse term Hoheitsverwaltung.

In de klassieke periode van het bestuursrecht werd de eenzijdige verhouding tussen bestuursorgaan en burger beheerst door een rigide, en daarmee consistente toepassing van de wet. Zoals gezegd stonden in de bestuurlijke besluitvorming de algemene regel en een objectieve wetstoepassing centraal. In dit verband kan ook wel worden gesproken van een ‘wettenstaat’.17 Wetmatig betekende in feite hetzelfde als rechtmatig. Er was nog vrijwel geen aandacht voor ongeschreven publiekrecht en algemene rechtsbeginselen. Gedurende de hele klassieke periode van het bestuursrecht was sprake van legisme.18 De wet, die als gezegd vooral de bestuursorganisatie en de bevoegdheidsverdeling regelde, werd als de belangrijkste rechtsstatelijke waarborg voor de burger tegen de besturende overheid beschouwd.19 Zo verklaarde Buijs in 1891 over het toepassen van de wet door de mogelijk in te stellen bestuursrechter:

Van der Hoeven sprak over de wet in deze periode als “enige en allesbeheersende factor in de rechtsorde”.21 Zelfs tot laat in de klassieke periode van het bestuursrecht was sprake van het sterk benadrukken van de wetmatigheid van bestuurshandelen. Zo merkte Vegting in 1954 met betrekking tot rechtsvorming door het bestuur en de rechter op dat zij zich “daarbij in niet weinige gevallen hullen in het kleed der wetsinterpretatie”.22 In lijn met het legistische uitgangspunt van die tijd noteerde hij verder:

Het verbaast daarom niet dat het uitgangspunt van wetmatigheid van bestuur een jaar later door hem in zijn handboek als eerste werd genoemd bij de behandeling van beginselen die op het handelen van bestuursorganen van toepassing zijn.24 Hij sprak zelfs van de suprematie van de wet.25

De dominante positie van de wet had verschillende oorzaken. Naast de gezagspositie van de (wetgevende) overheid, werd de wet (zeker na 1848) gezien als rechtsstatelijk rustpunt na moeizame tijden van relatief ongestructureerde overheidsmacht.26 Een andere verklaring voor de prominente positie van de wet in de klassieke periode van het bestuursrecht is de aansluiting bij de destijds heersende gemene rechtsleer. Deze leer markeerde scherp het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Het bestuursrecht werd in deze leer als uitzondering op het algemeen geldende privaatrecht gezien. Het optreden van bestuursorganen werd om die reden precies in de wet afgebakend, waardoor de wet vanzelf een belangrijke status kreeg.27