3.10.4 Informatie- en waarschuwingsplicht

De informatie- en waarschuwingsplicht vloeit met name voort uit de bijzondere zorgplicht van notarissen, advocaten en financiële ondernemingen (zie paragraaf 3.2.3 voor deze zorgplicht).

Voor wat betreft de bijzondere zorgplicht van de notaris is in de literatuur en jurisprudentie sprake van een specifieke zorgverplichting op het gebied van informeren. De notaris heeft een algemene voorlichtings- en informatieplicht.1 De notaris mag niet te lichtvaardig er op vertrouwen dat de opdrachtgever met de relevante en juiste gegevens komt, hij moet doorvragen en de verstrekte informatie verifiëren.

De notaris mag vervolgens in beginsel uitgaan van de juistheid en volledigheid van mededelingen van partijen, maar bij twijfel zal hij zelf (nader) onderzoek in moeten stellen. Hierbij moet een hoge mate van zorgvuldigheid in acht worden genomen. Voorts wordt de notaris vanuit het oogpunt van de onderzoeksplicht verplicht om te controleren of toestemmingen, vergunningen en ontheffingen die nodig zijn in verband met de rechtshandeling, ook daadwerkelijk zijn verleend.2 Verder speelt hierbij de identificatieplicht een rol, niet alleen in verband met de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, maar ook bijvoorbeeld ter controle van volmachten en legalisatie van handtekeningen.

Er kunnen verschillende deelverplichtingen worden onderscheiden die een invulling geven aan deze zorgverplichting tot informeren: (i) de wilscontrole, (ii) een onderzoeksplicht en (iii) een plicht tot het verstrekken van informatie. Ad (I) de wilscontrole dient ertoe de bedoelingen van partijen zo juist en volledig mogelijk in de akte weer te geven en moet voorafgaand aan het verlijden van de akte worden uitgevoerd. Ad (ii) De onderzoeksplicht is deels hierboven al aan de orde geweest en heeft voorts betrekking op de in de akte op te nemen feiten en de toepasselijke rechtsregels. De onderzoeksplicht ziet tevens op de bevoegdheid van vertegenwoordigers. Ad (iii) de plicht tot het verstrekken van informatie houdt tot slot in dat de notaris zijn cliënt informeert over de juridische gevolgen van een rechtshandeling.5 Bij het geven van informatie en het stellen van vragen is de zorgplicht van de notaris beperkt tot het gebied van de specifieke deskundigheid van een notaris.6

Voorts is sprake van een specifieke zorgverplichting op het gebied van waarschuwen. De notaris heeft een bijzondere waarschuwingsplicht,7 ook wel ‘Belehrungspflicht’8 genoemd (artikel 43 Wet op het Notarisambt). Uit de belehrungspflicht volgt dat de notaris zich niet kan beperken tot de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden. Hij heeft de plicht cliënten te beschermen tegen de risico’s die zij lopen door het aangaan van de betreffende rechtshandeling. Dit betekent dat de notaris duidelijk zal moeten maken wat de gevolgen van de rechtshandeling voor (één van) de betrokken partijen zijn. Hij kan dus niet volstaan met het geven van een algemene toelichting.9 Pas als de notaris ervan overtuigd is dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is, mag hij aannemen dat hij aan zijn informatieplicht heeft voldaan.10 Dit wordt ook wel de actieve zorgverplichting genoemd.11 Een vergelijking kan worden gemaakt met de ‘informed consent’ problematiek,12 hierop zal ik in paragraaf 5.4 terugkomen. De waarschuwingsplicht is niet beperkt tot het verlijden van een authentieke akte, maar ziet op alle gevallen waarin partijen de tussenkomst van een notaris verlangen. Er ligt een beschermingsgedachte aan ten grondslag. De individuele cliënt (en dus niet alle belanghebbenden bij een akte) dient te worden beschermd. Indien een cliënt ondanks een waarschuwing de risico’s nog steeds niet goed inschat, dient de notaris overigens zijn ministerie te weigeren.13 De weigering om ministerie te verlenen volgt uit artikel 21 Wet op het Notarisambt. Volgens dit artikel is de notaris in beginsel verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (ministerieplicht). Er is echter een uitzondering op de ministerieplicht, de verplichte dienstweigering.14 De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wet op het Notarisambt).

Ten aanzien van de zorgverplichtingen van de notaris is tot slot relevant dat een notaris zich ter voorkoming van aansprakelijkheid niet kan verschuilen achter gewoonten en gebruiken.15 Richtinggevend arrest hierover is het Baarns beslagarrest, waarbij het ging om een gewoonte in de notariële praktijk. De Hoge Raad overwoog hier: ‘Een zodanige praktijk -hoezeer begrijpelijk in verband met de wens een vlotte afwikkeling te bevorderen- brengt noodzakelijkerwijs mee dat de notaris de koper aan bepaalde, in beginsel vermijdbare risico’s bloot stelt, waarvan deze in de regel niet op de hoogte zal zijn en waartegen deze zich ook moeilijk kan wapenen. Deze praktijk kan de notaris dan ook niet van zijn aansprakelijkheid ontslaan, wanneer een zodanig risico zich verwezenlijkt. 16

Tjong Tjin Tai merkt ten aanzien van de taak van de advocaat op dat de advocaat verplicht is alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaak naar behoren te behartigen.17 Hieronder wordt tevens verstaan ‘het verrichten van benodigde taken die niet uitdrukkelijk zijn opgenomen18 en ‘het niet nodeloos scheppen van risico’s ten aanzien van de belangen van de cliënt19’. Er is een zekere autonomie van de cliënt. De advocaat dient de cliënt zorgvuldig te informeren over de mogelijkheden. De advocaat dient de cliënt hierbij in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.20

Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.21 Indien de cliënt vervolgens een weloverwogen keuze maakt, kan hij daar aan worden gehouden.22 Dit geldt zowel voor proceshandelingen als advieswerkzaamheden.23

In verband met de kredietcrisis is er de laatste jaren veel aandacht geweest voor de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen, en dan met name banken.25 Deze bijzondere zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking om de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.26 De bijzondere zorgplicht van de bank geldt bijvoorbeeld bij de handel in opties27, het aanbieden van risicovolle financiële producten waarbij met geleend geld wordt belegd en indien het vermogensbeheer de financiële draagkracht van de cliënt kan raken, met name in een situatie waarin een belangrijk deel van het vermogen verloren kan gaan.28 De bijzondere zorgplicht van banken heeft zich de afgelopen jaren in de rechtspraak in toenemende mate uitgebreid naar andersoortige financiële ondernemingen.29

De bijzondere zorgplicht vergt nog meer aandacht voor het belang van de cliënt.32 In wet- en regelgeving33 zijn diverse hiermee samenhangende informatieverplichtingen opgenomen. Uit de jurisprudentie volgen tevens verschillende deelverplichtingen die een invulling geven aan de informatie- en waarschuwingsplicht van de financiële ondernemingen:34

Ad (i) De financiële onderneming dient zich vóór het aangaan van de overeenkomst onder andere op de hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de niet-professionele consument door daarover inlichtingen in te winnen en deze zo nodig met hem te bespreken.35

Ad (ii) De mededelingsplicht verplicht financiële ondernemingen om voor het aangaan van een overeenkomst aan de consument die informatie te verstrekken die deze nodig heeft voor het verkrijgen van deugdelijk inzicht in de gevolgen die de overeenkomst voor hem zal hebben. Hieronder worden begrepen de verplichtingen die uit de overeenkomst voor hem volgen en de risico’s die daaraan voor hem zijn verbonden, zodat hij in staat is een afgewogen, op een ‘adequate beoordeling steunende beslissing te nemen over het al dan niet aangaan van de overeenkomst’.36 In het verlengde hiervan ligt de waarschuwingsplicht.

Ad (iii) De waarschuwingsplicht verplicht financiёle ondernemingen onder andere om de consument te waarschuwen als de onderneming op grond van hetgeen zij bij de nakoming van haar onderzoeksplicht te weten is gekomen, moet begrijpen dat een voorgenomen wijze van beleggen met de belangen van de consument strijdig is.37 De zorgplicht van de bank strekt er bijvoorbeeld mede toe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.38

Van de financiële onderneming mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat de belegger (door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht) een overeenkomst aangaat waarvan hij het – daarin besloten liggende – risico van een restschuld of aflossingsproduct niet overziet.39 Na toepassing van het civielrechtelijk model van mededelings- of waarschuwingsplicht op de financiële sector, komen Ettema en Jansen tot de volgende vuistregels terzake waarschuwingsplichten in de financiële sector:40

Deze vuistregels moeten in onderling verband worden bezien. De combinatie van de informatie- en waarschuwingsplicht is nauw verwant aan de ‘informed consent’ problematiek,41 hierop zal ik in paragraaf 5.4 terugkomen.

Ad (iv) De onthoudings- c.q. weigeringsplicht verplicht financiёle ondernemingen ertoe om een bepaalde door de consument gewenste handelingen niet te verrichten als dit met het oog op de bescherming van de belangen van de consument geboden is.42 Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien de financiële positie van de afnemer ontoereikend is om aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen (blijven) voldoen.43 De onthoudings- c.q. weigeringsplicht moet ‘beperkt blijven tot uitzonderlijke situaties, waarin daadwerkelijk (en voorzienbaar voor de financiële onderneming) een financi ë le catastrofe dreigt voor de cliënt. In alle overige situaties dient [.] de waarschuwingsplicht voorop te staan, als minder verstrekkende component van de bijzondere zorgplicht, die meer recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’44