6.10.3.3 Art. 10d versus de capital allocation approach

Is het derde lid van art. 10d het enige onderdeel van deze bepaling dat op gespannen voet staat met het uitgangspunt dat de financieringslasten binnen een concern op een evenwichtige wijze moeten worden verdeeld? Op grond van dit principe is in art. 10d, meer in het bijzonder in de concernratiotoets, de financieringsverhouding van het concern als referentiepunt genomen. Art. 10d berust aldus op een vergelijkbare grondslag als de capital allocation approach die aan de orde komt in het permanent establishment report. Hierna wordt bezien of het mogelijk is om deze benadering naar analogie toe te passen op een vennootschap die behoort tot een concern teneinde het eigen en het vreemd vermogen van het concern aan de desbetreffende concernvennootschap te alloceren. Deze toerekening geschiedt dan aan de hand van de verhouding waarin de activa van de concernvennootschap staan tot alle activa van het concern.

In het permanent establishment report wordt in dit verband met betrekking tot de toerekening van het eigen vermogen aan een vaste inrichting de vraag opgeworpen hoe het eigen vermogen van de generale onderneming moet worden bepaald. Dit dient te geschieden aan de hand van de fiscale regels van het land van de vaste inrichting.1 Naar het mij voorkomt, is deze aanpak niet werkbaar indien de capital allocation approach naar analogie wordt toegepast op een vennootschap die behoort tot een concern. Er is daarom voor gekozen om de financieringsverhoudingen van een belastingplichtige vennootschap te vergelijken met die van de groep op grond van de commerciële balansen.

Hoe verhoudt art. 10d zich tot deze capital allocation approach? Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van een voorbeeld waarin de groep bestaat uit een Nederlandse vennootschap en een Britse vennootschap. De geconsolideerde groepsbalans luidt als volgt:

De activa bestaan voor 400 uit Nederlandse bezittingen en voor 600 uit Britse bezittingen. De balansen van de Britse vennootschap, die groepshoofd is, en de Nederlandse vennootschap luiden als volgt:

De d/e ratio van de belastingplichtige is 7 : 1. Op grond van de eerste stap van de regeling tegen onderkapitalisatie (de vaste ratiotoets) is de rente over 350 – (3 x 50) = 200 niet aftrekbaar (omwille van de eenvoud wordt de franchise buiten beschouwing gelaten). De tweede stap van de regeling geeft de belastingplichtige de mogelijkheid zijn vermogensverhouding te toetsen aan de concernratio. Die ratio is 4 : 1. Op grond van de tweede stap is daarom de rente over 350 – (4 x 50) = 150 niet aftrekbaar.

Wordt een evenwichtiger resultaat bereikt indien de capital allocation approach wordt gehanteerd? Vanuit dit gezichtspunt is het vreemd vermogen dat aan de belastingplichtige wordt toegerekend gelijk aan het vreemd vermogen dat voorkomt op de geconsolideerde balans (800) vermenigvuldigd met de verhouding waarin de activa van de belastingplichtige staan tot de activa die op de geconsolideerde balans zijn opgenomen (400/1000) is 320. De balans van de belastingplichtige had dan als volgt moeten luiden:

In de capital allocation approach is dus slechts de rente over 350 – 320 = 30 niet aftrekbaar. Art. 10d leidt echter tot een hogere beperking van de aftrek van de rente. Op grond van art. 10d is namelijk minder rente aftrekbaar dan in het geval waarin de financieringsverhoudingen van de belastingplichtige gelijk zouden zijn aan die van de groep. De capital allocation approach doet daarom naar mijn mening meer recht aan het uitgangspunt dat de financieringslasten binnen een concern op een evenwichtige wijze moeten worden verdeeld dan art. 10d.

Ook de omgekeerde situatie waarin art. 10d de aftrek van de rente in een geringere mate beperkt dan volgens de capital allocation approach het geval is, kan zich voordoen. Als toelichting kan een variatie op het hierboven gegeven voorbeeld dienen, waarin niet de Britse maar de Nederlandse vennootschap groepshoofd is. De balansen van de Nederlandse en de Britse vennootschap luiden als volgt:

De d/e ratio van de belastingplichtige is 1,75 : 1. Hij blijft dus binnen de marges van de vaste ratiotoets en de concernratiotoets en wordt daarom ingevolge art. 10d niet geconfronteerd met een beperking van de aftrek van de rente. Dat is wel het geval in de capital allocation approach. In deze benadering wordt het vreemd vermogen van de groep (volgens de geconsolideerde balans 800) aan de Nederlandse vennootschap toegerekend op grond van de verhouding waarin de activa (exclusief de deelneming in de Britse dochtervennootschap) van de Nederlandse vennootschap staan tot alle activa van het concern. Het vreemd vermogen dat aan de Nederlandse vennootschap wordt gealloceerd is dan gelijk aan 400/1000 × 800 = 320. De Nederlandse vennootschap kan de rente over 350 – 320 = 30 niet aftrekken.

Waarom wordt geen vreemd vermogen aan de Nederlandse vennootschap toegerekend in verband met haar deelneming in haar Britse dochtervennootschap? Dat is het gevolg van een consequente toepassing van de capital allocation approach. Deze benadering geldt in beginsel immers evenzeer ten aanzien van de Britse dochtervennootschap. Het vreemd vermogen dat aan de Britse vennootschap wordt gealloceerd, bedraagt 600/1000 × 800 = 480. In de capital allocation approach hoort de rente over dit bedrag in aftrek te komen bij de Britse en niet bij de Nederlandse vennootschap. De rente op het vreemd vermogen dat door het concern is aangetrokken, komt dan in aftrek bij de vennootschap waarin de activa van het concern winst genereren.

In deel 1 van het permanent establishment report wordt opgemerkt dat de capital allocation approach niet geschikt is wanneer de activiteiten van de vaste inrichting verschillen van de werkzaamheden van de rest van de onderneming of wanneer de marktomstandigheden waaronder de vaste inrichting opereert, verschillen van de rest van de onderneming. Deze problemen kunnen zich evenzeer voordoen bij de toepassing van de capital allocation approach op concernvennootschappen. Wanneer art. 10d wordt gebaseerd op de capital allocation approach, is daarom een tegenbewijsregeling nodig.

Op grond van deze tegenbewijsregeling kan de capital allocation approach worden aangepast dan wel kan aansluiting worden gezocht bij de andere methode die volgens deel 1 van het permanent establishment report geschikt kan zijn om eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting toe te rekenen: de thin capitalisation approach. In deze benadering is het eigen vermogen van de vaste inrichting gelijk aan het eigen vermogen dat onafhankelijke vergelijkbare bedrijven zouden hebben. Deze aanpak laat zich evengoed denken ten aanzien van de toerekening van het eigen en het vreemd vermogen aan een concernvennootschap.

De tegenbewijsregeling is minder eenvoudig uit te voeren en biedt aanzienlijk meer ruimte voor discussie tussen de fiscus en de belastingplichtige dan de capital allocation approach. Om deze redenen moet haar toepassing naar mijn mening beperkt blijven tot gevallen waarin de capital allocation approach tot een evident onredelijke uitkomst leidt.