Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/1.2.1:1.2.1 Europese Richtlijnen Vennootschapsrecht

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/1.2.1

1.2.1 Europese Richtlijnen Vennootschapsrecht

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS576676:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

Vanaf de jaren '60 van de vorige eeuw heeft — destijds — de Europese Economische Gemeenschap de inhoud van het vennootschapsrecht van de Europese lidstaten beïnvloed. Sinds die tijd hebben de publicatieverplichtingen voor (beurs)vennootschappen en het onderwerp "vennootschapsrechtelijke informatie" zich op warme belangstelling mogen heugen.

Het eerste voorbeeld daarvan is te vinden in de in 1968 vastgestelde Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht.1 De kern van deze richtlijn bestaat uit de verplichting voor lidstaten om van "haar" vennootschappen, waarop deze richtlijn van toepassing is, te vereisen dat uiteenlopende informatie openbaar wordt gemaakt.2 Onderdeel van deze openbaar te maken informatie zijn "de boekhoudbescheiden" van elk boekjaar van die vennootschappen.3 De richtlijn regelt verder waar en op welke wijze openbaarmaking plaats dient te vinden.4 Ook regelt de richtlijn op welke wijze bekend dient te worden gemaakt dat openbaarmaking van informatie plaats heeft gevonden» Verder bepaalt deze richtlijn dat de lidstaten 5passende sancties" dienen vast te stellen indien openbaarmaking van de boekhoudbescheiden door vennootschappen achterwege blijft.6

Ook in de in 1976 tot stand gebrachte Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht is een belangrijke rol weggelegd voor publicatieverplichtingen voor (beurs) vennootschappen. Deze richtlijn is gericht op het bieden van waarborgen voor het bijeenbrengen en in stand houden van het kapitaal van vennootschappen. De Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht bevat ten eerste bepalingen over de omvang van het minimaal te storten en maximaal uit te keren kapitaal. De richtlijn bevat daarnaast bepalingen over de in samenhang daarmee te publiceren informatie door vennootschappen.7

Van grote invloed op de jaarlijks te publiceren informatie door uit de Europese Unie afkomstige (beurs)vennootschappen, zijn vervolgens de in 1978 en in 1983 tot stand gekomen Vierde en Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht. Deze richtlijnen hebben geleid tot vergaande harmonisatie van de voorschriften voor de inrichting van (geconsolideerde) jaarrekeningen van vennootschappen. Het jaarrekeningrecht is als gevolg hiervan één van de onderdelen van het vennootschapsrecht waarop de Europese harmonisering het meest vergaand gevorderd is.8Aan de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht ligt de gedachte ten grondslag dat de jaarrekening een getrouw beeld moet geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap.9 Daarnaast bevat de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht specifieke bepalingen over de balans, de winst- en verliesrekening, de toe te passen waarderingsregels, de inhoud van de toelichting bij de balans en winst- en verliesrekening, de inhoud van het jaarverslag en de openbaarmaking en (accountants)controle van de jaarrekening. Na de totstandkoming van de richtlijn in 1978, is deze verscheidene keren gewijzigd.10 De Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht bouwt voort op de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht. Ook de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht, waarin is geregeld onder welke omstandigheden een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag dienen te worden opgesteld en op welke wijze consolidatie moet worden vormgegeven, is sinds haar totstandkoming in 1983 verscheidene keren gewijzigd.11

Het toepassingsbereik van de voorschriften die zijn opgenomen in de Eerste, respectievelijk in de Vierde en de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht is, behoudens enkele recente uitzonderingen12, niet beperkt tot beursvennootschappen.13 De richtlijnen zijn van toepassing op alle in die richtlijnen genoemde typen vennootschappen, als bedoeld in (voorheen)14artikel 48, tweede alinea, EG-Verdrag.15 Medio jaren '90 van de vorige eeuw nam echter de belangstelling van de Europese regelgever toe om uitsluitend op beursvennootschappen toegespitste inrichtingsvoorschriften voor de (geconsolideerde) jaarrekening vast te stellen. De verklaring hiervoor ligt in het toegenomen belang van de internationale kapitaalmarkt voor Europese beursvennootschappen als bron voor financiering van ondernemingsactiviteiten.16

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie over deze richtlijn o.a. Beckman (1995), p. 53-54 en Edwards (1999), p. 15-50.

Ingevolge art. 2, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht. De totstandkoming van deze richtlijn en de daaruit voortvloeiende publicatieplicht voor alle naamloze vennootschappen is destijds de belangrijkste reden voor de Nederlandse wetgever geweest om de rechtsvorm besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te introduceren. Meer uitgebreid hierover, met verdere verwijzingen: Hijink (2006a), p. 49-50.

Vgl. art. 2, lid 1, onderdeel f, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht. Het begrip 'boekhoudbescheiden' is sinds 4 september 2003 in art. 2, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht opgenomen door de inwerkingtreding van Richtlijn 2003/58/EG. Tot deze aanpassing van de Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht werd in art. 2, lid 1, onderdeel f van die richtlijn gesproken over 'de balans en de winst- en verliesrekening van elk boekjaar'. Tevens was tot dat moment in dat artikel een overgangsbepaling opgenomen voor de inwerkingtreding van de publicatieplicht van de jaarrekening voor (o.a.) Nederlandse besloten vennootschappen. Over deze wijziging van art. 2, lid 1, onderdeel f, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht: Gepken-Jager/Schutte-Veenstra (2002), p. 299.

Bij hetzij een centraal register, hetzij een handels- of vennootschapsregister, aldus art. 3, eerste lid, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht. De verdere formaliteiten voor openbaarmaking — waaronder de door Richtlijn 2003/58/EG geïntroduceerde mogelijkheden om langs elektronische weg stukken bij dat register in te dienen — zijn opgenomen in de volgende leden van art. 3 en de artikelen 3 bis tot en met 5, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht.

Tussen de begrippen 'openbaarmaking' en 'bekendmaking' in de Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht bestaat (derhalve) een subtiel verschil. In art. 3, lid 2, van de richtlijn is bepaald dat alle akten en gegevens die krachtens art. 2 van de richtlijn openbaar dienen te worden gemaakt — in de Engelse taalversie van de richtlijn, 'disclosed' — in het register dienen te worden opgenomen of ingeschreven. Het vierde lid van art. 3, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht bepaalt vervolgens dat de 'in lid 2 bedoelde akten en gegevens (...), in het door de lidstaat aangewezen nationale publicatieblad [worden] bekendgemaakt' (cursv. J.B.S.H.). Duidelijker komt dit tot uitdrukking in de Engelse taalversie van de richtlijn, waarin in lid 4 is bepaald dat '[d]isclosure of the documents and particulars referred to in paragraph 2 shall be effected by publication in the national gazelle (...)' (curs. J.B.S.H). Dit onderscheid tussen 'openbaar maken' en 'bekend maken' wordt in de (Nederlandse taalversies van de) Europese richtlijnen overigens niet altijd consequent toegepast. Een voorbeeld hiervan is de aanhef van Titel 10 en art. 47, lid 1, Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht. De Nederlandse taalversie spreekt hier over 'openbaarmaking' en 'openbaar gemaakt', terwijl de Engelse taalversie spreekt over 'publication' en 'published'. In art. 2, lid 1, onderdeel f, Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht (zoals dit artikel luidt sinds de op 4 september 2003 in werking getreden aanpassing door (art. 1, lid 2, van) Richtlijn 2003/58/EG, wordt echter wordt gesproken over de boekhoudbescheiden die overeenkomstig met, o.a., de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht bekend moeten worden gemaakt. Aannemelijk is derhalve dat ten onrechte het begrip 'openbaar maken' is gebruikt in (de aanhef van Titel 10 en art. 47, lid 1 van) de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht. Zie in dit verband ook de kritische opmerking van Beckman (2008a), p. 396, over het foutieve gebruik van het begrip 'openbaarmaking' in Richtlijn 2006/46/EG. Zoals in de Inleiding op deze studie reeds is opgemerkt zal ik in deze studie overigens steeds blijven spreken over 'openbaar maken' en 'publiceren'. Daarmee doel ik op de verplichting(en) voor (beurs)vennootschappen om informatie publiekelijk bekend te maken.

Over de vraag wanneer van 'passende sancties' kan worden gesproken, in algemene zin: Edwards (1999), p. 26 e.v., en in het Nederlandse recht: Beckman (2002).Relevant zijn in dit verband verder het arrest inzake Daihatsu Deutschland GmbH (HvJ EG, 4 december 1997, zaak C-97/96, Jur. EG 1997, p. 1-06843, eveneens verkort opgenomen in TVVS 1998, p. 24-25), het arrest Commissie EG — Bondsrepubliek Duitsland (HvJ EG, 29 september 1998, zaak C-191/95, Jur EG 1998, p. 1-05449, verkort opgenomen in TVVS 1998, p. 345-346, met commentaar M.R. Mok) en het arrest inzake Berlusconi e.a. (HvJ EG, 3 mei 2005, zaak C-387/02, NJ 2006, 2, m.nt. Mok, eveneens verkort opgenomen in Ondernemingsrecht 2005, p. 370-371, met commentaar B.J. Drijber). Over deze arresten: Beckman (2002), p. 3-5, Mok (1998) en Drijber (2005) en daarnaast Schbn (2005), p. 4-6 en De Jong/Nieuwe Weme (2006), p. 85 e.v.

Of het in deze richtlijn opgenomen systeem van 'kapitaalbescherming', en de daarmee samenhangende publicatieverplichtingen, in werkelijkheid tot effectieve bescherming leidt, kan overigens sterk worden betwijfeld.

In dezelfde zin: Beckman (2006), p. 94-95 en 130. Bedacht dient hierbij te worden dat tegelijkertijd ook de Europese richtlijnen op het terrein van het jaarrekeningenrecht aan de lidstaten nog vele keuzemogelijkheden laten. Terecht merken Beckman/Van der Zanden (2002), op p. 194, derhalve op dat sprake is van 'enige harmonisatie', maar dat 'niet gesproken [kan] worden van een stelsel van Europese regels.' Ook is bij de Vierde en Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht het proces van totstandkoming en implementatie in de wet- en regelgeving van de lidstaten één van lange adem geweest, waarover Beckman (2006), p. 93-95. Desondanks wordt de harmonisering van het Europese jaarrekeningenrecht als relatief succesvol beschouwd, terwijl tegelijkertijd, in de bewoordingen van Timmermans (2002), op p. 249, de harmonisatie van 'het eigenlijke vennootschapsrecht na een interessante start is vastgelopen.'

Vgl. art. 2, lid 3, en de vierde overweging in de considerans van de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht. Dat aan de Europese jaarrekeningrichtlijnen het uitgangspunt van 'een getrouw beeld' — 'a true and fair view' — ten grondslag ligt, heeft tot de nodige discussie geleid. Hierover: Van Hulle (1992), (1993a) alsmede (1997) en Alexander (1993). Edwards (1999), p. 117, spreekt in dit verband over 'an uneasy compromise between two fundamentally different traditions: the prescriptive continental approach (...) and the more pragmatic and flexible Anglo-Dutch practice based on accounting principles subject to a general requirement of a true and fair view.' Des te opmerkelijker, in dit licht, is het dat juist in de Nederlandse wetgeving ter implementatie van de Europese jaarrekeningrichtlijnen aan het beginsel van 'een getrouw beeld' een afwijkende — en niet richtlijn consistente invulling is gegeven.

10.

De meest recente inhoudelijke wijziging van de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht vond plaats in 2006 door Richtlijn 2006/46/EG. Daarnaast is art. 45 Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht in 2009 gewijzigd door Richtlijn 2009/49/EG. Meer uitvoerig over de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht: Burgert/Timmermans (1989), p. 25-28, Edwards (1999), p. 117-156 en Beckman (2006), p. 96-100.

11.

Ook wat de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht betreft heeft de meest recente inhoudelijke wijziging in 2006 door Richtlijn 2006/46/EG plaatsgevonden. Tevens heeft Richtlijn 2009/49/EG tot een aanpassing geleid Over de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht: Burgert/Timmermans (1989), p. 32-34, Edwards (1999), p. 157-198 en Beckman (2006), p. 100-104.

12.

Als gevolg van de in de vorige voetnoten reeds genoemde Richtlijn 2006/46/EG, kennen de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht — in art. 46bis — en de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht — in art. 36, lid 2, onder f — bijzondere voorschriften voor de inhoud van het jaarverslag. Deze zijn alleen toepasselijk op beursvennootschappen. Bepalend voor de reikwijdte van deze artikelen is dat het vennootschappen betreft waarvan effecten zijn of worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Wanneer (reeds) sprake is van 'worden toegelaten', is overigens niet nader gedefinieerd.

13.

De Vierde en de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht bevatten daarnaast enige voorschriften waarin is bepaald dat onderdelen van deze richtlijnen niet van toepassing (kunnen) zijn op, kort gezegd, beursvennootschappen. Vgl. in het bijzonder art. 53bis Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht (op grond waarvan een aantal in die richtlijn genoemde ontheffingen niet kan worden verleend aan beursvennootschappen) en de artikelen 6, lid 4, 7, lid 3 en 38, lid 7, Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht. De (recente) bepalingen in de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht zijn in 2003 geïntroduceerd door de Moderniseringsrichtlijn.

14.

Oorspronkelijk art. 58, EEG-Verdrag, vervolgens tot 1 december 2009 art. 48 EG-Verdrag. Als gevolg van de inwerkingtreding op die datum van het Verdrag van Lissabon, is dit artikel thans opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en hemummerd tot art. 54 (met hernummering van art. 43 EG-Verdrag tot art. 49) van dat verdrag. Gemakshalve spreek ik in deze studie nog over de (oude) artikelen van het EG-Verdrag.

15.

Zo zijn de Eerste, de Vierde en de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht, ten aanzien van Nederlandse rechtsvormen, in beginsel van toepassing op alle naamloze en besloten vennootschappen. Het toepassingsbereik van de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht is voorts nog ruimer omdat, op grond van art. 1 van die richtlijn, onder omstandigheden die richtlijn ook van toepassing is op vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen. De Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht is daarentegen, in de Nederlandse context, alleen van toepassing op naamloze vennootschappen. Naast de Europese voorschriften voor de inrichting van (geconsolideerde) jaarrekeningen van 'gewone' vennootschappen, bestaan uiteenlopende Europese voorschriften voor de inrichting van jaarrekeningen van bijzondere typen ondernemingen, zoals banken en verzekeraars. Bespreking van deze regelgeving valt echter buiten het bestek van deze studie.

16.

Uitdrukkelijk in deze zin: Van Hulle (2006), p. 240. Zie hierover ook Becicman/Van der Zanden (2002), p. 194, Van Dijk (2002b), p. 2041, en E.A. de Jong (2002), p. 363.