10.2.3 Correctiemechanismen in de remediefase

581. Ik heb hiervoor (paragraaf 8.5.1) bij de bespreking van de verweren tegen een vordering strekkende tot een rechterlijk bevel of verbod uiteengezet dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan een nakomingsbevel in de weg kan staan. In die situatie staat een bepaald recht vast, maar wordt in de remedie-fase geoordeeld dat het recht niet kan worden uitgeoefend. Ook deze toepassing van de redelijkheid en billijkheid in de fase waarin de remedie moet worden vastgesteld, geeft de rechter een zekere ruimte, zij het binnen de grenzen van de terughoudendheid die bij die toepassing voorgeschreven is en daarom alleen als correctiemechanisme.

582. Ook hiervoor (paragraaf 8.5.2) heb ik het leerstuk misbruik van bevoegdheid besproken als verweermiddel tegen een vordering op grond van art. 3:296 BW. Misbruik van bevoegdheid is een bijzondere toepassing van de redelijkheid en billijkheid. De al besproken casus in het arrest Kuipers/De Jongh van 17 april 1970 maakt het belang duidelijk voor de vraag welke vrijheid de rechter heeft om een toewijsbare vordering af te wijzen.1 Het arrest had betrekking op een grensoverschrijdend bouwwerk. De verwijdering van een dergelijk bouwwerk zal vaak met hoge kosten gepaard gaan, terwijl verwijdering van slechts het grensoverschrijdende deel in veel gevallen niet eenvoudig uit te voeren is. Herstel van een kleine grensoverschrijding zal zodoende tot hoge kosten kunnen leiden. De Hoge Raad nam in het arrest tot uitgangspunt dat weliswaar verwijdering van het grensoverschrijdende bouwwerk kon worden verlangd, maar dat die verwijdering een zo groot nadeel zou kunnen meebrengen dat De Jong in redelijkheid niet tot de uitoefening van het recht tot amotie kon komen. De stellingen van Kuipers boden in dit specifieke geval onvoldoende grondslag voor die conclusie, maar van belang is dat misbruik van recht aan de toewijzing van een bevel of verbod in de weg kan staan. Voor de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid is ook een zekere afweging van belangen nodig. Niet iedere onevenwichtigheid tussen de verschillende belangen zal echter een misbruik-situatie opleveren. De bevoegdheid van de rechter om een bevel of verbod te weigeren indien misbruik van recht wordt gemaakt, is daarom geen discretionaire bevoegdheid in de hiervoor bedoelde zin. Het geeft de rechter wel de mogelijkheid te voorkomen dat een disproportionele remedie moet worden opgelegd.