7.5.5 Internationalisering van een nationale fusie met het doel te ontkomen aan vernietiging

Van Solinge heeft opgemerkt dat het niet vernietigbaar zijn van een grensoverschrijdende fusie een interessante, maar niet bedoelde toepassing biedt. Bij een binnenlandse fusie loont het volgens hem de moeite een buitenlandse dochter partij te maken bij de fusie. De fusie kan dan als rechtshandeling niet meer worden aangetast.1

Toch waag ik te betwijfelen of hier in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik van gemaakt zal worden en of een betrokken notaris een dergelijke route zal adviseren.

De door Van Solinge benoemde route kan bij iedere fusie worden toegepast. Het oprichten van een vennootschap in één van de lidstaten die deelneemt aan de fusie is een eenvoudige formaliteit. De fusie die vervolgens wordt uitgewerkt is een grensoverschrijdende fusie geworden. Een fusie die wat betreft formaliteiten en kosten zwaarder zal drukken dan een nationale. Ik denk daarbij aan deponering en publicatie in verschillende landen en aan het pre fusie attest dat gevraagd zal moeten worden bij de toezichthoudende instantie in het land van de verdwijnende vennootschap. Uit het hiervoor geschetste overzicht blijkt dat de limitatief in de wet opgesomde gronden voor vernietiging van een nationale fusie zeer summier zijn.

Daarbij moet bedacht worden dat nagenoeg al die gronden voor het passeren van de fusieakte door de betrokken notaris zullen worden gecheckt. Hij dient na te gaan of een van de fuserende vennootschappen in staat van faillissement is of in surseance verkeert. Bij zijn recherche zal blijken of een vennootschap in liquidatie is. In dat geval dient hij na te vragen of er uitkeringen bij voorbaat zijn gedaan. Ook zal hij voor het passeren van de akte van fusie navraag doen bij de rechtbank teneinde te verifiëren of er verzet is aangetekend. Ook ten aanzien van de besluitvorming rust een taak op hem.2

Bij de nationale fusie zal het door de notaris verrichte onderzoek mede tot uiting komen in de voetverklaring van artikel 318 lid 2. Bij een grensoverschrijdende fusie zal het onderzoek tot uiting komen in de verklaring van artikel 333i lid 3.

Het kiezen van de voorgestelde route sorteert dan alleen effect voor die gevallen waarin de notaris zijn werk niet goed heeft gedaan of als er sprake is van een vordering tot vernietiging van de fusie op grond van vernietiging van het besluit tot fusie van de algemene vergadering.

Los van het feit dat de vernietigingsgronden zo summier zijn en de notaris voor het aanwezig zijn daarvan zal waken, zowel bij een nationale fusie als bij een grensoverschrijdende fusie, is het ook nog eens zo dat de rechter zich bij vernietigingsprocedures uiterst terughoudend opstelt. Een bekende reeks in de zeer geringe hoeveelheid uitspraken met betrekking tot vorderingen tot vernietiging van een fusie vormen de uitspraken inzake HES.3 Daarin oordeelde de rechter onder andere dat wanneer de feitelijke uitwerking van de fusie afwijkt van het voorstel tot fusie, dat geen grond voor vernietiging oplevert. Die conclusie lijkt mij juist gezien de limitatieve opsomming die de wet geeft. Het geeft nog maar eens aan hoe ver het fusierecht met voeten kan worden getreden vóór dat de mogelijk tot vernietiging een reële mogelijkheid wordt.

Ook oordeelde de rechter dat het een lid van een orgaan niet vrij staat ten aanzien van het fusievoorstel anders te stemmen dan ten aanzien van het fusiebesluit zelf. De rechter oordeelde dat in de HES-casus het fusiebesluit 'in feite een sequeel is van het (...) voorstel tot fusie' .4 Met name tegen deze stelling is fel geageerd door Blanco Fernández in zijn noot onder de uitspraak. Ik volsta met de constatering dat het opvallend is, dat in de weinige jurisprudentie die er is over vernietiging van een fusie de rechterlijke macht de materie zó casusgericht behandelt en hoe soms getuige de door Blanco Fernández gekritiseerde overweging van de voorzieningenrechter — voorbij gegaan wordt aan een wetsystematische benadering. De gevolgen lijken zwaarder te wegen dan de exacte naleving van de vormvoorschriften. Hoewel ik mij kan voorstellen dat die conclusie leidt tot de nodige frustratie bij betrokkenen en in feite afbreuk doet aan basale rechtsgevoelens acht ik de terughoudende aanpak van de rechter begrijpelijk.

Voorop staat dat ik — net als ik meen dat Blanco Fernández zich opstelt — een groot voorstander ben van exacte naleving van vormvoorschriften. Die dienen op straffe van vergaande consequenties (lees: (ver)nietig(baar)heid) te worden nageleefd. Dat is een hoofdregel die ook in ons recht is verankerd in de artikelen 14 en 15. Die hoofdregel wordt ingeperkt in de fusiewetgeving getuige enerzijds de beperkte vernietigingsgronden voor een fusie in combinatie met de beperkte zesmaandstermijn waarbinnen vernietiging kan plaatsvinden en anderzijds de door artikel 323 lid 4 letter b gegeven dwingende instructie aan de rechter de fusie niet te vernietigen 'indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt'.

De motiveringen die gebruikt worden in de reeks HES-uitspraken onderschrijf ik niet allemaal, maar ik begrijp ze wel.

Dit realiserend zal iedere bij een fusie betrokken notaris zich continu bewust moeten zijn van het belang van een zorgvuldige controle bij de totstandkoming van de fusie. Gaat de notaris niet tijdig op de rem staan dan zal het vaak te laat zijn om de fusie met al haar gevolgen te voorkomen of ongedaan te maken.

Nu vernietiging in de praktijk — bij mijn weten — niet voorkomt zal naar ik inschat van de alternatieve route niet snel gebruik gemaakt worden. De notaris die met een verzoek geconfronteerd wordt een buitenlandse vennootschap bij de fusie te betrekken krabbe zich achter de oren; partijen vrezen voor zijn taakuitoefening of menen dat er een dermate gegronde reden is voor vernietiging van het alsdan nog te nemen besluit tot fusie dat, zelfs gezien de terughoudende opstelling van de rechter, kan leiden tot vernietiging van de fusie.