4.8.1 Controle binnen het OM

In de definitie van het opportuniteitsbeginsel staat centraal dat het is toegekend aan het om. De wettelijke formulering van de artikel 167 en 242 Sv wijst het ‘openbaar ministerie’ aan als instantie die beslist of vervolging wordt ingesteld. Wie precies met deze taak van het om belast kunnen worden blijkt uit de opsomming van artikel 125ro: het College van procureurs-generaal, de officieren van justitie en de advocaten-generaal. De artikelen 8-9 Sv werken dit verder uit: de officieren van justitie bij de arrondissementsparketten zijn belast met de vervolging voor de rechtbanken waarbij zij geaccrediteerd zijn, de officier van justitie bij het landelijk parket is belast met de vervolging van een aantal speciaal aangewezen feiten en de advocaten-generaal bij de ressortsparketten zijn belast met de vervolging voor de gerechtshoven waarbij zij zijn geaccrediteerd. Buiten het om is de procureur-generaal bij de Hoge Raad belast met de vervolging van strafbare feiten waarvan de Hoge Raad in eerste instantie kennisneemt (artikel 111 lid 2 onder a ro; artikel 7 Sv). De beslissing omtrent de vervolging wordt dus door deze functionarissen genomen. Dat wil niet zeggen dat één specifieke persoon beslissingsbevoegd is: het om is één en ondeelbaar. Dat wil zeggen dat in een zaak niet steeds dezelfde officier hoeft op te treden voor de rechtbank, omdat de officier van justitie wordt geacht de rechtsorde te vertegenwoordigen. Hij behartigt het algemeen belang, en dat kan door iedere officier van justitie evengoed gebeuren.

De beslissing van de officier van justitie staat onder controle, zowel binnen als buiten het om. Zonder deze institutionele context kan de werking van het opportuniteitsbeginsel niet goed worden begrepen. De officier van justitie is binnen de hiërarchie van het om verantwoording schuldig aan zijn meerdere, de hoofdofficier van justitie (artikel 136 lid 3 en 4 en artikel 139 lid 2ro). De officier en de hoofdofficier van justitie zijn ondergeschikt aan het College van procureurs-generaal (artikel 139 lid 1 en 3ro), dat algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven (artikel 130 lid 4ro). Aan de hoofden van de parketten kan het de nodige bevelen geven (artikel 8 Sv). Om deze hiërarchische structuur in de praktijk te laten werken zijn de leden van het om ook verplicht de inlichtingen aan het College te verstrekken die het nodig heeft (artikel 129 lid 2ro).

Wat betreft de toedeling van strafvorderlijke bevoegdheden aan de vervolgende overheid spreekt het Wetboek van Strafvordering meestal van de officier van justitie. Een enkele keer wordt de term ‘openbaar ministerie’ gebruikt, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de desbetreffende bevoegdheid ook door andere leden van de organisatie van het om kan worden uitgeoefend, zoals de advocaat-generaal, of voorheen de ambtenaar van het om bij het kantongerecht. Dit gaat tegenwoordig vrijwel niet meer op voor de vervolgingsbeslissing. De vervolging in eerste instantie vindt bijna uitsluitend bij de rechtbank plaats, en de beslissing tot vervolging wordt daarom steeds door de officier van justitie, of onder diens verantwoordelijkheid, genomen.

Beleidsregels van het om, zoals richtlijnen en aanwijzingen, vormen een invulling van de taak van het om, namelijk de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (artikel 124ro). Deze taak wordt vervuld door uitoefening van allerlei bevoegdheden die aan het om, of aan functionarissen binnen het om, zijn toegekend door onder andere het Wetboek van Strafvordering. Zo zijn de officieren van justitie belast met de opsporing van strafbare feiten (artikel 141 en 148 Sv) en de vervolging ervan voor de rechtbanken (artikel 9 Sv). Het Wetboek deelt soms ook taken en bevoegdheden toe aan ‘het openbaar ministerie’, zoals de vervolgingsbeslissing (artikel 167 en 242 Sv) en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen (artikel 553 Sv). In die gevallen kunnen ook andere leden van het om dan de officieren van justitie optreden. Het terminologische onderscheid is niet erg consequent doorgevoerd. Wanneer in het Wetboek van ‘het openbaar ministerie’ wordt gesproken, wordt gedoeld op een lid daarvan, en niet op de organisatie als geheel. Dat organisatorische perspectief wordt ingenomen in de Wet op de rechterlijke organisatie. Het College van procureurs-generaal is daarin boven de arrondissementsparketten en ressortsparketten geplaatst. Tussen deze laatste twee bestaat geen hiërarchische relatie meer, zoals onder de oude Wet op de rechterlijke organisatie nog wel het geval was. Deze nieuwe relatie blijkt uit artikel 8 Sv ten aanzien van de vervolging, en artikel 140 Sv ten aanzien van de opsporing, maar meer in het algemeen ook uit artikel 130 lid 4ro. Hieraan ontleent het College de bevoegdheid algemene en bijzondere aanwijzingen te geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het om. Daarmee wordt in de Wet ro het om als eenheid bedoeld. Deze aanwijzingsbevoegdheid gaat gepaard met een inlichtingenplicht (artikel 129 lid 2ro). Binnen de arrondissements- en ressortsparketten hebben de hoofden van de parketten, respectievelijk de hoofdofficieren van justitie en de hoofdadvocaten-generaal, de bevoegdheid de overige daar werkzame leden van het om aanwijzingen te geven (artikel 136 lid 3, 137 lid 2, 137a lid 2 en 138 lid 2ro). Deze structuur wordt nog aangevuld door artikel 139, dat de bij een parket werkzame ambtenaren in hun ambtsuitoefening ondergeschikt maakt aan de hoofden van de parketten, en die hoofden op hun beurt weer ondergeschikt maakt aan het College van procureursgeneraal.1

De Wet op de rechterlijke organisatie maakt het mogelijk dat bevoegdheden van de leden van het om onder hun verantwoordelijkheid worden uitgeoefend door andere bij het desbetreffende parket2 werkzame ambtenaren (artikel 126ro).3 De uitoefening van sommige bevoegdheden kan volgens artikel 126 lid 3ro echter niet gemandateerd worden. Dat is het geval als de regeling waar de bevoegdheid op steunt of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandatering verzet. Enkele bevoegdheden worden door de wet als zodanig aangemerkt. Dat zijn het optreden ter terechtzitting in strafzaken en de toepassing van dwangmiddelen opgenomen in Titel IV van Boek I van het Wetboek van Strafvordering. De mandatering is verder geregeld in artikel 2 van het Besluit reorganisatie Openbaar Ministerie en instelling Landelijk Parket. In dat artikel zijn meer bevoegdheden aangemerkt die de officier van justitie of de advocaat-generaal niet kan mandateren. Mandatering van bevoegdheden is voor het om een onmisbaar onderdeel van de werkzaamheden geworden.4 Veel beslissingen, ook omtrent het instellen van vervolging, worden door het om op grond van deze regeling overgelaten aan parketsecretarissen. De Hoge Raad is in beginsel akkoord met deze werkwijze. Voor het mandateren van de vervolgingsbeslissing aan parketambtenaren geldt daarbij de voorwaarde dat de mandaatregeling is beperkt tot eenvoudige zaken waarvan meerderjarigen worden verdacht, en die bewijstechnisch eenvoudig zijn en verder van beperkt belang lijken te zijn.5 Wanneer het zodanig ingrijpende bevoegdheden betreft dat de aard daarvan zich verzet tegen het uitoefenen door een ander dan de officier van justitie, kan die bevoegdheid niet worden gemandateerd.6 Wanneer de bevoegdheid in mandaat wordt uitgeoefend, wordt deze aan het om toegerekend, en dat geldt niet alleen voor beslissingen tot vervolging maar ook voor beslissingen om bevoegdheden niet aan te wenden, zoals sepotbeslissingen van parketsecretarissen.7 Dagvaardingen mogen niet worden uitgereikt door politieambtenaren, dat leidt tot nietigheid van de dagvaarding.8 Beslissend of een politieambtenaar die (tijdelijk) werkzaam is bij het om al dan niet als parketambtenaar heeft te gelden is daarbij ‘of die ambtenaar voor wat betreft zijn opleiding, zijn feitelijke werkzaamheden en de wijze waarop deze werkzaamheden in het verband van het parket ten aanzien van het toezicht en de supervisie zijn ingekaderd, met een parketambtenaar kan worden gelijkgesteld.’9 Ook wanneer het om wel beschikbaar is voor overleg, maar niet rechtstreeks betrokken bij de concrete vervolgingsbeslissing door een politieambtenaar, wordt de nietigheid van de dagvaarding uitgesproken.10 Dezelfde einduitspraak volgt wanneer een parketsecretaris of andere parketambtenaar dagvaardt zonder expliciet schriftelijk mandaat.11

Het om oefent zijn taken en bevoegdheden onder andere uit door het voeren van beleid. Het om is dat ook verplicht, zowel in de zin dat er een normatief kader bestaat voor de uitoefening van de discretionaire bevoegdheden die het om toekomen, als dat het zijn vervolgingsrecht kan verspelen wanneer het in een zaak handelt in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het beleid komt tot uitdrukking in een consistentie in het handelen van de functionarissen van het om, maar het duidelijkst in de richtlijnen en aanwijzingen van het College van procureurs-generaal. Een groot deel van die richtlijnen en aanwijzingen wordt gepubliceerd in de Staatscourant. De publicatie van deze beleidsvoornemens wekt verwachtingen op, waaraan op grond van het vertrouwensbeginsel moet worden voldaan. Het beleid geldt dan ook als recht in de zin van artikel 79ro.12 Afwijking van het beleid door bijvoorbeeld een vervolging in te stellen terwijl daar op grond van een aanwijzing geen ruimte voor is, kan het om op niet-ontvankelijkheid komen te staan.13

Deze beleidsregels sturen het optreden van politie en om zodanig dat de inzet van strafvorderlijke middelen niet onder een bepaald niveau terecht komt. Deels vormt dat een reactie op de discussies over tekorten in de handhaving, die voorheen werden gesignaleerd. Die tekorten kunnen tegenwoordig niet in dezelfde mate nog aanwezig worden geacht, of in ieder geval lijkt de discussie daarover wat verstomd te zijn. De vraag is wel of een oriëntatie op een minimaal niveau van rechtshandhaving een aantasting betekent van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Volgens ’t Hart is dat niet het geval, omdat de nadruk op handhaving voortkwam uit maatschappelijke onvrede met de tekortschietende handhaving, en niet vanwege de vermeend heilzame werking van het automatische strafrechtelijke optreden dat eigen zou zijn aan een negatieve interpretatie. Een versterking van het optreden van politie en justitie zou niet een (gematigd) automatisme moeten zijn, maar moeten zijn gebaseerd op de maatschappelijke wenselijkheid van een minder terughoudende strafrechtelijke handhaving.14 Daarom kan een positieve interpretatie als de grondslag worden beschouwd onder een repressief strafrechtelijk beleid, mits die repressie maar voldoende draagvlak in de samenleving heeft. Een uitgangspunt van vrijwel automatische vervolging is in overeenstemming met die theorie, mits dat uitgangspunt maar is vastgelegd in beleidsregels.

Een duidelijk voorbeeld daarvan biedt de Aanwijzing discriminatie: ‘In discriminatiezaken wordt op voorhand aangenomen dat opportuniteit aanwezig is. De beslissing tot een beleidssepot dient dan ook met grote terughoudendheid te worden genomen. Dit neemt echter niet weg dat er in uitzonderingsgevallen redenen van opportuniteit kunnen zijn om niet te vervolgen’.15 In deze aanwijzing wordt dus beleidsmatig de verhouding tussen regel en uitzondering weer omgedraaid. In theorie valt dat te rijmen met een positieve interpretatie, maar dat is alleen vanwege de juridische status van het uitgangspunt. Omdat het uitgangspunt van ‘vervolgen, tenzij’, is neergelegd in een beleidsregel strijdt dat niet met een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, terwijl inhoudelijk gezien in dat uitgangspunt geen spoor meer te bekennen is van de terughoudendheid die in de strafrechtelijke rechtshandhaving zou moeten worden betracht.

De positieve interpretatie kan op deze manier worden gezien als een uitgangspunt van het strafrechtelijk beleid dat vooral institutionele gevolgen met zich mee brengt en geen duidelijk inhoudelijk profiel bezit. In die visie mag de sturing van de taakuitoefening van het om uitsluitend tot stand komen in de beleidsvorming, waartoe het om zelf primair geroepen is door zijn taak van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (artikel 124ro). Het Ministerie van Justitie levert daaraan bovendien een belangrijke bijdrage, die impliciet gebouwd is op de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 127ro, waardoor de democratische legitimiteit van dat sturingsmodel besloten ligt in de mogelijkheden van parlementaire controle op de handelingen van de Minister van Justitie. De machtskritische dimensie die aan de positieve interpretatie kon worden verleend in de jaren zestig, waardoor het opportuniteitsbeginsel wordt gezien als een grondslag om al te repressieve strafwetgeving niet meer automatisch te handhaven, staat in een dergelijk institutioneel gekleurd begrip niet op de voorgrond. Daardoor rijst het probleem, dat het opportuniteitsbeginsel in deze interpretatie juist de deur open zet voor repressieve beleidsvoering, terwijl de democratische controle daarop beduidend minder krachtig is dan wanneer wetgeving als sturingsinstrument wordt gebruikt. Beleidscontrole wordt immers slechts in uitzonderingsgevallen aangewend en is afhankelijk van het initiatief van het parlement. Wanneer bovendien in de wetgeving elke terughoudendheid ten aanzien van de verruiming van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt losgelaten, ontstaat een zeer grote discretionaire ruimte voor de strafrechtelijke autoriteiten.16 De vraag welke gedragingen kunnen rekenen op een strafrechtelijke reactie, wordt op deze manier nauwelijks beantwoord door de strafwetgeving, maar vooral door het beleid. Op zich is een dergelijke constellatie nog in overeenstemming te beschouwen met de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, maar de achterliggende gedachte van die interpretatie kan er nauwelijks meer in worden herkend.