18.7.2 Wetenschap bij aantasting van de besluitvorming

Nu bij uitkering het AV-besluit en goedkeuringsbesluit van het bestuur kunnen worden aangemerkt als onverplichte rechtshandelingen om niet, is voor vernietiging van deze rechtshandelingen louter de wetenschap aan de zijde van de vennootschap vereist. Maar wie bepaalt de wetenschap van de vennootschap? Volgens velen kan de wetenschap van een (tot handelen bevoegd) orgaan aan de rechtspersoon worden toegerekend. Bestaat het orgaan uit meerdere personen en is de wetenschap slechts bij één of enkelen van hen aanwezig, dan hangt het van de omstandigheden af of toerekening van die wetenschap aan het orgaan respectievelijk aan de rechtspersoon kan plaatsvinden.1

Als men de pauliana richt tegen het AV-besluit tot uitkering, dient de vraag zich aan of de wetenschap van de vennootschap moet worden afgeleid van de wetenschap van het orgaan AV (dat immers het besluit neemt),2 of van de wetenschap van het orgaan bestuur (dat immers de rechtspersoon in het algemeen vertegenwoordigt). Gaat men ervan uit dat de wetenschap van de AV relevant is, dan rijst een aantal lastige vragen. Want wanneer kan het orgaan AV geacht worden iets geweten te hebben? Wat weet bijvoorbeeld de AV, als een aantal aandeelhouders bij het stemmen voor het dividendbesluit wist dat crediteurenbenadeling daarvan het gevolg zou zijn, maar andere aandeelhouders daarvan geen weet hadden? Voldoet in dit geval de vennootschap aan het wetenschapsvereiste van art. 42 Fw?3

In de regel zal men aan deze lastige vragen niet toekomen. Ten eerste omdat het voor de hand ligt de pauliana te richten tegen het laatst genomen besluit, dat het goedkeuringsbesluit van het bestuur zal zijn. In dat geval is helder dat de wetenschap van het bestuur ten tijde van het goedkeuringsbesluit bepalend is bij toepassing van de pauliana. Mijns inziens kan, in het licht van de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de financiële positie van de onderneming, bij een meerhoofdig bestuur de wetenschap van benadeling bij één bestuurder reeds worden toegerekend aan de vennootschap. Daarnaast geldt ingevolge art. 45 Fw dat als het uitkeringsbesluit of goedkeuringsbesluit binnen een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden, vermoed wordt dat de vennootschap wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.