III.3.3. Verruimt de ‘Erschöpfungstheorie’ het verbod? Uithollingstheorie en/of vermommingstheorie?

Hiervoor in par. 3.1 van dit hoofdstuk werd geconcludeerd dat art. 4:4 lid 2 BW slechts een beperkte strekking had, en overeenkomsten over bepaalde goederen in beginsel mogelijk zijn. De vraag die nog beantwoord moet worden, is wat de betekenis is in lid 2 van de woorden ‘strekkende tot’. Ik verwijs naar hetgeen ik in par. 2.3.1 van dit hoofdstuk hierover opmerkte in het kader van lid 1 van art. 4:4 BW. Spelen (ook) hier motieven een rol? Wordt met de bewoordingen beoogd te voorkomen dat het verbod omzeild zou kunnen worden?

In de parlementaire stukken vindenwij geen antwoord op deze vraag.

Aan de hand van enkele voorbeelden van overeenkomsten met werking na overlijden, wil ik uitwerken dat de invulling van lid 2 van art. 4:4 BW nog een nadere nuancering behoeft.

Met de wetenschap dat art. 4:4 lid 2 BW niet ziet op overeenkomsten die bepaalde goederen als object hebben, zou men mijns inziens in eerste instantie geneigd zijn in ieder geval de overeenkomsten die onder de punten 1, 2 en 3 zijn omschreven als geldig aan te merken. Een blik over de grens is echter inspirerend.

Ook in het kader van § 311 Abs. 4 BGB 2 geldt dat overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen, net als in Nederland, niet onder het verbod vallen. Dit mag als heersende leer beschouwd worden.3 Hiermee is echter nog niet alles gezegd. De overeenkomst moet nog een aanvullende toets doorstaan:

Het betreft hier de zogenoemde ‘Erschöpfungstheorie’, die ik wil onderverdelen in de ‘uithollingstheorie’, welke ziet op de waarde van het object en de ‘vermommingstheorie’, welke ziet op het eigenlijke object. Ik kom hier dadelijk op terug.

Illustratief is hetgeen Kaufhold5 schrijft ten aanzien van overeenkomsten die op bepaalde goederen zien:

Er kan ook sprake zijn van uitholling indien de nalatenschap, hetgeen praktisch niet zal spelen, uit maar één voorwerp bestaat.6 Het aangaan van het contract en niet het moment van overlijden, moet als ijkpunt worden genomen.7Indien men deze ‘Erschöpfungstheorie’ op art. 4:4 lid 2 BW zou betrekken, alsmede op de vermelde voorbeelden dan zou dat mijns inziens leiden tot het volgende resultaat.

Het verblijvingsbeding van voorbeeld 1 is in beginsel geldig, met dien verstande dat, naar Duitse visie, sprake zou kunnen zijn van nietigheid indien de onroerende zaak in waarde het belangrijkste vermogensbestanddeel van de nalatenschap zou zijn. Wel dient in ogenschouw te worden genomen dat de schuld overgenomen moet worden, hetgeen met zich kan brengen dat per saldo het beding niet op een wezenlijk deel van de nalatenschap ziet, daar waar het de waarde betreft (‘Wertmäβig’).

Ook het verblijvingsbeding van voorbeeld 2, waarin wordt overeengekomen dat alle gemeenschappelijke goederen aan de langstlevende van beide contractanten zullen verblijven, onder de verplichting om schulden, die aangegaan zijn in het kader van de betrokken goederen, over te nemen, zou, met de Duitse bril op, al nietig kunnen zijn indien de gemeenschappelijke goederen een substantieel deel uit maken van de nalatenschap van de overleden contractant. Dit noem ik de ‘uithollingstheorie’. Een en ander geabstraheerd van het feit dat ook schulden overgenomen dienen te worden. Indien partijen al hun eigen goederen, in voorbeeld 2, bij het aangaan van de overeenkomst gemeenschappelijk maken, kan dat in die zin relevant zijn dat dit met zich zal brengen dat altijd sprake is van een substantieel deel van de nalatenschap. Het feit dat op moment van het overlijden blijkt dat alle goederen en alle schulden ‘gemeenschappelijk’ zijn, is niet relevant, gelet op het feit dat blijkens de Duitse literatuur de toetsing plaatsvindt bij het aangaan van de overeenkomst.

In voorbeeld 3 kan de langstlevende naar keuze de goederen van de eerststervende overnemen. In beginsel kan dit om niet, maar wel onder de verplichting de schulden die verband houden met de gekozen goederen over te nemen. Is deze overeenkomst nietig? Gelet op het bovenstaande zou naar Duitse maatstaven nietigheid aan de orde kunnen zijn. Dit wordt niet anders indien de over te nemen goederen nader worden bepaald, door bijvoorbeeld onroerende zaken uit te zonderen en bij het aangaan blijkt dat er geen onroerende zaken waren.

De regeling van voorbeeld 4 is, wederom naar Duitse begrippen, niet toegestaan.

Het kan niet de bedoeling zijn van onze wetgever om het verblijvingsbeding van voorbeeld 1 nietig te achten, gelet op de hiervoor behandelde parlementaire geschiedenis, waar uitdrukkelijk wordt vermeld dat overeenkomsten over bepaalde goederen mogelijk zijn. Iets wat op een uithollingstheorie lijkt, treft men daar niet aan. Bovendien wordt gesproken van ‘een zeer beperkte inhoud’ van het verbod. Gaat het om concrete goederen dan kan mijns inziens nooit sprake zijn van overtreding van het verbod van art. 4:4 lid 2 BW, ook al zijn de betrokken goederen – hetgeen in de praktijk overigens nauwelijks zal spelen – op het moment van het sluiten van de overeenkomst de enige goederen van de contractanten. Irrelevant is mijns inziens ook de stand van zaken op het moment van het overlijden.

In voorbeeld 2 wordt gewerkt met een abstracte formulering: ‘gemeenschappelijke goederen’. Leidt dit tot nietigheid? De nalatenschap is niet als zodanig in het geding, ook al kan door een ‘toevalligheid’ blijken dat de overeenkomst zag op de nalatenschap in het geheel, althans op al de goederen. Anders dan een overeenkomst over de nalatenschap, ziet deze overeenkomst niet op alle goederen, te weten niet op de eigen goederen. Ter vergelijking: betreft het beding ‘de goederen dienstbaar aan de vennootschap’ dan zou per saldo de overeenkomst ook op de nalatenschap in het geheel kunnen zien, terwijl deze overeenkomst uitdrukkelijk is toegestaan, en niet slechts binnen vennootschappelijk verband.9 Van nietigheid op grond van deze abstracte formulering is mijns inziens dan ook geen sprake.

Voordat ik verder ga met de analyse van voorbeeld 2, moet voorbeeld 3 onder de loep genomen worden. Hier is sprake van een formulering die per definitie de gehele nalatenschap zal omvatten, wat de goederen betreft. Hier wil ik de ‘vermommingstheorie’ toepassen, die als onderdeel gezien zou kunnen worden van de Duitse ‘Erschöpfungstheorie’. Deze houdt in dat door te spreken van ‘de goederen van de eerststervende’ niet verbloemd mag worden dat de nalatenschap in het geheel in het geding is. Dat er een keuzerecht bestaat – wat doet denken aan een keuzelegaat – doet daar mijns inziens niet aan af. Ik kom, geïnspireerd door de ‘Erschöpfungstheorie’, tot de conclusie dat sprake is van nietigheid. Het al dan niet overnemen van schulden vind ik irrelevant, zij het dat schulden bij een erfstelling echter niet uitgezonderd kunnen worden. In die zin zou betoogd kunnen worden dat indien schulden achterblijven, art. 4:4 lid 2 BW niet kan spelen. Dit betoog ondersteun ik niet, al was het maar dat het verbod dan te eenvoudig omzeild kon worden.

Het feit dat in voorbeeld 3 per definitie bij het aangaan van het contract duidelijk is dat de overeenkomst de gehele nalatenschap (in goederen) beslaat, is voor mij doorslaggevend. De woorden ‘strekkende tot’ geven mij de ruimte tot de conclusie te komen dat hier, zij het indirect, gecontracteerd is over de nalatenschap als zodanig. Het verbod mag niet indirect worden omzeild.10 Mijn conclusie wordt anders indien het beding niet ziet op alle goederen door bijvoorbeeld onroerende zaken niet onder de regeling te laten vallen. Deze uitzondering zou dan mijns inziens wel enig realiteitsgehalte moeten hebben, beoordeeld naar het moment van contracteren. Waar de grenzen liggen zal niet altijd helder aan te geven zijn. Dit is de prijs die men moet betalen bij ‘strekkings-wetgeving’, zoals lid 2 van art. 4:4 BW. Het louter buiten het beding houden van één bepaald goed voorkomt mijns inziens, wederom gelet op de woorden ‘strekkend tot’, de nietigheid niet.

Ik kom terug op voorbeeld 2. Stel bij het aangaan van de overeenkomst maken partijen alle goederen gemeenschappelijk; een heroverweging is dan op zijn plaats. Gaat het slechts om de goederen die bij het opmaken van de overeenkomst aanwezig zijn, dan voert dit mijns inziens niet tot de conclusie dat sprake is van nietigheid. Spreekt men af ook toekomstige goederen gemeenschappelijk te maken, dan dreigt er mijns inziens nietigheid. Het feit dat per definitie bij het aangaan van het contract duidelijk is dat de overeenkomst de gehele nalatenschap zal (kunnen) beslaan wat goederen betreft, althans dat men dat beoogt, is voor mij wederom doorslaggevend.

Is de schenking zoals omschreven in voorbeeld 4 mogelijk, waarbij de schenker de begiftigde een bedrag schenkt groot 10% van het saldo van zijn nalatenschap? Ik kan hier niet anders concluderen dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot beschikking over een aandeel in een nog niet opengevallen nalatenschap. Dat een legaat van een geldsom berekend in het saldo van de nalatenschap geen erfstelling is, omdat slechts sprake is van een vorderingsrecht (art. 4:117 BW), doet hieraan mijns inziens niet af. Dit is immers niet relevant, omdat bijvoorbeeld ook een schenkingsovereenkomst die zou zien op een aandeel in de nog niet opengevallen nalatenschap nietig is, hoewel deze overeenkomst ook slechts een vorderingsrecht tot overdracht van de goederen in het leven zou kunnen roepen.

De uithollingstheorie die in Duitsland niet alleen ziet op het uithollen in waarde, maar ook in het vermommen van het eigenlijke object van de overeenkomst, kan mijns inziens dus wat betreft het vermommingselement bij ons, ter inspiratie, dienst doen ter inkleding van de woorden ‘strekkende tot’. Deze ‘vermommingstheorie’ is nodig ter bescherming tegen het indirect omzeilen van art. 4:4 lid 2 BW. Voor de praktijk geldt hier dat voorzichtigheid is geboden. Soms zal door uitlegging de werkelijke bedoeling boven water moeten komen.

Door de minister wordt opgemerkt dat met een schenking ter zake des doods ook een universeel keuzelegaat na te bootsen is.11 Dit is mijns inziens een onjuiste gedachte. Hier steekt art. 4:4 lid 2 BW een stokje voor. De wetgever vermomt hier het eigenlijke object te weten: ‘de nalatenschap als zodanig.’ Zie ook par. 1 van hoofdstuk V.

In Duitsland, zo rest mij nog op te merken, staat de theorie evenwel ter discussie. Zo wordt betoogd dat het motief om overeenkomsten als bedoeld in § 311b Abs. 4 BGB te verbieden, te weten het waken tegen lichtzinnig handelen, niet meer speelt indien de betrokken goederen in de overeenkomst uitdrukkelijk zijn omschreven.12 Hier kan ik mij in vinden, hetgeen niet wil zeggen dat wij geen inspiratie meer kunnen putten uit het vermommingselement van de ‘Erschöpfungstheorie’ voor overeenkomsten die zeer abstract zijn geformuleerd, zoals hiervoor behandeld is.