11.3.6 Afwijken van overeenkomsten

De ondernemingskamer ziet nog een andere mogelijkheid om een mouw te passen aan de situatie waarin (onmiddellijke) voorzieningen in strijd dreigen te komen met overeenkomsten. Deze rechtspraak lijkt samen te hangen met het feit dat besluiten, die in strijd zijn met een (aandeelhouders)overeenkomst of tot stand komen op een met zo’n overeenkomst strijdige wijze onder omstandigheden, vernietigbaar kunnen zijn.1 Ik bespreek bij wijze van voorbeeld de Delphi Bioscience-beschikking,2 maar over andere beschikkingen kan eenzelfde betoog worden gehouden.3

In die beschikking machtigde de ondernemingskamer het bestuur bij wijze van onmiddellijke voorziening om aandelen uit te geven in het kader van een conversie van twee leningen in aandelen zonder dat daarvoor een aandeelhoudersbesluit was vereist, zulks in afwijking van de statuten en – nu komt het – het bepaalde in een tweetal Convertible Subordinated Loan Agreements. Daarin was, kort gezegd, vastgelegd dat de leninggever kon verzoeken om zijn lening te converteren in aandelen. Indien de leninggever een dergelijk verzoek zou doen, zou de aandeelhoudersvergadering binnen een bepaalde termijn de voor deze conversie benodigde aandeelhoudersbesluiten nemen. De aandeelhoudersvergadering voldeed vervolgens echter niet aan het desbetreffende verzoek. De leninggever (tevens aandeelhouder) verzocht vervolgens de ondernemingskamer, kort gezegd, om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen het bestuur te machtigen om alsnog de conversie mogelijk te maken. De ondernemingskamer voldeed aan dat verzoek op de genoemde wijze. De afwijking van de Convertible Subordinated Loan Agreements schuilde er blijkbaar in dat deze overeenkomsten erin voorzagen dat het conversiebesluit door de aandeelhoudersvergadering zou worden genomen, terwijl de onmiddellijke voorzieningen het ertoe leiden dat dit besluit achterwege bleef en dat in plaats daarvan het bestuur deze besluiten nam.4

Daarbij is van belang dat de ondernemingskamer onder meer overwoog dat de aandeelhouders, die de conversie tegenhielden, hun contractuele verplichtingen niet nakwamen, doordat zij niet meewerkten aan het tot stand brengen van de voor de conversie benodigde besluiten. Willems5 merkte naar aanleiding van de Delphi Bioscience-beschikking terecht op dat de ondernemingskamer de aandeelhouders in wezen verplicht de gesloten overeenkomst na te komen. Daarnaast verkeerden de weigerachtige aandeelhouders in schuldeisersverzuim wat betreft hun recht op de conversie op de wijze die was voorzien in de Convertible Subordinated Loan Agreements.6 Dat betekent dat de leninggever zijn verplichtingen terzake mocht opschorten.7 Dat geldt ook voor de vennootschap aan wie het immers moet worden toegerekend dat haar eigen aandeelhoudersvergadering de verplichte besluiten niet nam.

Het is mij niet duidelijk in welk opzicht de getroffen onmiddellijke voorzieningen afwijken van de desbetreffende overeenkomsten. Het is onmiskenbaar dat onmiddellijke voorzieningen de conversie van de aandelen mogelijk maken op een wijze die niet is voorzien in deze overeenkomsten. Om dat te bewerkstelligen volstond het echter dat door middel van tijdelijk afwijken van de statuten de weg werd vrijgemaakt voor het bestuur om een emissiebesluit te nemen. De Convertible Subordinated Loan Agreements staan niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de voor de conversie benodigde besluiten.8 Wellicht had de ondernemingskamer het oog op de vernietigbaarheid van het emissiebesluit wegens strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, meer specifiek omdat de Convertible Subordinated Loan Agreements niet zouden zijn nageleefd. Het lijkt mij echter lastig om vol te houden dat sprake zou zijn van vernietigbaarheid, gezien de gegeven omstandigheden. Aldus bezien is niet duidelijk waarom in het dictum moest worden vermeld dat het bestuur werd gemachtigd om de conversie in afwijking van deze overeenkomsten te doen plaatsvinden.

Het rechtsgevolg daarvan is ook onduidelijk. Het bestuur is als zodanig immers geen partij bij de desbetreffende overeenkomsten, zodat niet duidelijk is wat het inhoudt als zij gemachtigd wordt om daarvan af te wijken.9 Daarnaast is het niet aan de ondernemingskamer om te bepalen of een besluit vernietigbaar is of niet op de voet van art. 2:15 lid 1 sub b BW.10 De ondernemingskamer kan dan ook niet meer dan het doen van een suggestie aan de wel bevoegde rechtbank om vernietiging achterwege te laten. Het staat de rechtbank echter vrij om deze suggestie te negeren. Ook overigens is de ondernemingskamer niet bevoegd om rechtsgevolgen in overeenkomsten aan te brengen,11 of om te bepalen dat het bestuur zijn taak behoorlijk vervult indien het het bepaalde in de Convertible Subordinated Loan Agreements niet in acht neemt. Dat de ondernemingskamer bepaalt dat het bestuur is gemachtigd om af te wijken van deze overeenkomsten is derhalve een slag in de lucht.

Dat neemt echter niet weg dat het voor het verhelpen van (toekomstig) wanbeleid en voorkomen van verdere geschillen wenselijk kan zijn dat de ondernemingskamer zich erover uitlaat hoe de door haar getroffen (onmiddellijke) voorzieningen zich verhouden tot overeenkomsten die zijn gesloten tussen de vennootschap en/of een of meer bij haar organisatie betrokkenen. Mijns inziens heeft het echter de voorkeur indien de ondernemingskamer daarbij niet de grenzen van haar absolute bevoegdheid te buiten gaat, omdat dit de verwarring bij iedereen alleen maar kan vergroten. In plaats daarvan heeft het de voorkeur dat de ondernemingskamer zich beperkt tot overwegingen in het lichaam van haar beschikkingen dat een bepaalde overeenkomst niet in de weg staat aan een bepaalde (onmiddellijke) voorziening of te verduidelijken dat de door haar benoemde functionarissen geen partij zijn bij bepaalde overeenkomsten. Verwezen zij naar par. 11.3.3. Veelal zal daarmee hetzelfde effect kunnen worden bereikt.