7.1.1 Wat zijn de belangen (functie) en de bezwaren van open normen?

De voor- en nadelen (ofwel: belangen en bezwaren) van open normen zijn in hoofdstuk 2 aan bod gekomen. Een genoemd belang is het verminderen van (wettelijke) regels, mede nu een grote hoeveelheid aan regels kan worden ervaren als drukkend. Dat het idee dat er steeds meer wetten en andere regels bijkomen een perceptie is die niet altijd is gestoeld op feiten, is eveneens aan de orde gesteld.

Dereguleren wordt onder meer bewerkstelligd door het gebruik van open normen. Zo kan een deel van de normering buiten de wetgeving blijven. Deregulering, en daarmee het codificeren van open normen, is tot de kern van het Nederlandse wetgevingsbeleid gaan horen. De acceptatie van open normen is vergroot door het niet te zien als onmacht van de wetgever, maar als een herverdeling van verantwoordelijkheid tussen de overheid en maatschappelijke actoren (een beleidsdoelstelling).

In paragraaf 2.3.4.1 is besproken dat een veranderende maatschappij voor de partijen heeft geleid tot het bieden van meer reguleringsruimte door de wetgever aan personen en organisaties. Het betreft een veranderde verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid en maatschappelijke actoren. De wetgever biedt die mogelijkheid tot zelfregulering soms onder enige dwang. Daarvan is sprake als de wetgever aangeeft regels op te zullen leggen, tenzij de relevante partijen met een eigen regulering komen. Het komt echter ook voor dat partijen uit zichzelf met (gedrags)regels voor bijvoorbeeld hun beroepsgroep komen. In beide gevallen kan zich het recht van de sterkste voordoen, namelijk dat de grote partijen meer invloed weten uit te oefenen op de vast te stellen normering dan de kleine partijen.

Een ander belang van open normen ligt in het stimuleren van communicatieve wetgeving. In plaats van wetgeving in te zetten als eenrichtingsverkeer van de wetgever naar de burger (eenzijdige verticale communicatie), worden de partijen op wie de norm gericht is, betrokken bij het invullen daarvan (horizontale communicatie). Het is een communicatief proces tussen de overheid en vertegenwoordigers van organisaties en individuele burgers. Dergelijke communicatieprocessen zijn alleen mogelijk als de wetgever geen gedetailleerde normering geeft, maar ruimte openlaat voor normeringsprocessen door ‘interpretive communities’.

Communicatieve wetgeving wordt overigens niet altijd geïnitieerd door de wetgever. Het kan ook ontstaan vanuit een maatschappelijke verontwaardiging waarbij (groepen) burgers bijvoorbeeld de publiciteit opzoeken of een Kamerlid benaderen. Aldus kan een wetgevingsproces voortkomen uit communicatie tussen (onder meer) rechters, bestuur, adviseurs en politici.

Een resultaat van communicatieve wetgeving kan zijn dat de normering beter aansluit bij de praktijk dan wanneer de normering (enkel) vanuit de wetgever komt. Ook is de kans op acceptatie groter in een maatschappij die beter vaart bij een sturingsbeleid dat deels bestaat uit communicatie in plaats van enkel bevelen.

Tot slot is het belang genoemd dat open normen ruimte scheppen, zowel voor private partijen als voor overheidsinstanties, maar ook (en soms: met name) voor de rechter.

De ruimte die de wetgever met de open normen aan de rechter biedt, past binnen het klassieke juridische ideaal dat een rechter ieder geval als individueel kan beoordelen, waarbij de wet hem ondersteunt en niet in de weg staat (zie paragraaf 2.3.4.3). Het beeld is dat rechtvaardigheid wordt bereikt via een vrije rechter. De rechtvaardigheid wordt in de literatuur door velen gekoppeld aan de bijzondere eigenschappen van de rechter1, maar door een enkeling (bijvoorbeeld Dworkin2) aan de binding die de rechter heeft met de beginselmatige ondergrond van waaruit de wetgever heeft gehandeld.

Een bezwaar tegen open normen dat in hoofdstuk 2 is genoemd, is dat een te vrije rechter voor rechtsonzekerheid kan zorgen. Bovendien heeft Barendrecht3 erop gewezen dat het helemaal niet vanzelfsprekend is dat een rechter die kan oordelen naar de omstandigheden van het geval en niet aan specifieke wettelijke regels gebonden is, per definitie tot een rechtvaardiger oordeel komt.

Er kan bovendien strijd zijn tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Als voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad genoemd inzake de verkrijgende verjaring van een perceel grond door langdurige inbezitneming te kwader trouw4. De Hoge Raad concludeert dat de verkrijgende verjaring een feit is (welke constatering bijdraagt aan de rechtszekerheid), maar voegt vervolgens als overweging ten overvloede aan zijn arrest toe dat de partij die het eigendom van het perceel grond is kwijtgeraakt, bij een geslaagd beroep op een onrechtmatige daad, als schadevergoeding in natura het perceel terug kan vorderen. De Hoge Raad had de overweging niet hoeven opnemen. Het rechtvaardigheidsgevoel van de Hoge Raad woog hier zwaarder dan de rechtszekerheid.

Omdat open normen niet worden ingevuld door de wetgever, maar door een rechter of door de praktijk, wordt ook de triasleer regelmatig als bezwaar naar voren gebracht. Daarnaast speelt de onzekerheid die open normen kunnen veroorzaken, een rol. Rechtszekerheid is een belangrijk aspect voor de partijen.

De zojuist opgesomde belangen en bezwaren zijn voor- respectievelijk nadelen van het codificeren van open normen door de wetgever, waarbij de nadere normering wordt overgelaten aan partijen en rechters.

Naar aanleiding van hoofdstuk 2 kan worden vastgesteld dat, vanuit de optiek van de wetgever, de voordelen van open normen zwaarder wegen dan de nadelen daarvan, en dat het wetgevingsbeleid derhalve meer gericht is op het uitbreiden van open normen dan op het beperken daarvan.

Maar ook vanuit de optiek van de rechtspraktijk lijken de voordelen de overhand te hebben en is het niet waarschijnlijk dat deze praktijk kan functioneren zonder open normen. De veroorzaakte rechtsonzekerheid is weliswaar een nadeel, maar de rechtvaardigheid is in het geding indien geen maatwerk kan worden geboden (zie ook de eerdergenoemde strijd tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid). Het is dan ook niet aannemelijk dat de bezwaren tegen open normen op enig moment dusdanig zwaar gaan wegen dat zij de belangen overschaduwen en open normen als een gevolg daarvan verdwijnen uit het Nederlandse rechtssysteem. Dat neemt niet weg dat open normen altijd doelmatig dienen te zijn en, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, – waar mogelijk – tot een minimum beperkt dienen te blijven.