2.6 Sanctionering

De toezichtrechtelijke regels, en dus ook de MiFID-loyaliteitsverplichting, die in voorgaande paragrafen uiteen zijn gezet, worden door publiek gezag gehandhaafd. Die handhaving vindt plaats op nationaal niveau, omdat hier op Europees niveau gewoonweg geen toezichthouder voor is aangesteld. MiFID schetst slechts het kader voor toezichtrechtelijke handhaving. Uit MiFID volgt dat autoriteiten de bevoegdheden moeten hebben om strijd met de richtlijn te beëindigen en maatregelen moeten kunnen nemen om er voor te zorgen dat beleggingsdienstverleners zich aan de wettelijke voorschriften houden.1 Daarnaast bepaalt MiFID dat de maatregelen die de toezichthouder neemt doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn en dat de nationale toezichthouder deze onder omstandigheden moet publiceren. MiFID II breidt het soort maatregelen dat de toezichthouder moet publiceren uit.2 Verder moet de nationale toezichthouder jaarlijks verslag uitbrengen aan ESMA over de sancties en administratieve maatregelen die hij heeft opgelegd.3 Na invoering van MiFID II moet de toezichthouder alle sancties melden.4 Welke maatregelen de nationale toezichthouder gebruikt om voorgaand handhavingsbeleid te voeren, laat MiFID aan de lidstaten zelf over.

In Nederland is de AFM aangewezen om toezicht te houden op het gedragstoezicht en daarmee dus ook op naleving van de MiFID-loyaliteitsverplichting.5 Bij schending van (een onderdeel van) de MiFID-loyaliteitsverplichting kan de AFM één van de volgende middelen inzetten om de MiFID-loyaliteitsverplichting te handhaven.6 Allereerst kan zij de beleggingsdienstverlener een aanwijzing geven. De AFM verplicht de beleggingsdienstverlener dan om binnen een redelijk gestelde termijn aan een bepaalde gedragslijn te voldoen.7 Daarnaast kan de AFM een last onder dwangsom opleggen aan de beleggingsdienstverlener.8 De AFM zet deze maatregel vooral in wanneer zij twijfelt over de legaliteit van bepaalde activiteiten.9 Verder kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen. In tegenstelling tot de last onder dwangsom is de bestuurlijke boete niet gericht op herstel of preventie, maar is zij van repressieve aard.10 De AFM moet een bestuurlijke boete ook publiceren.11 Beleggingsdienstverleners ervaren dit vaak als een punitieve sanctie.12 De publicatie is echter slechts bedoeld om de markt te waarschuwen en is niet van punitieve aard.13 De AFM beboet schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting in principe met een boete van de tweede categorie. Slechts indien de beleggingsdienstverlener de verplichting nalaat om te waarschuwen dat een instrument niet passend is na uitvoering van de passendheidstoets, legt de AFM een boete van de derde categorie op.14 Een maatregel die wellicht minder voor de hand ligt bij schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting, maar die de AFM onder omstandigheden wel kan treffen, is het benoemen van een curator.15 Dit is een vrij vergaande maatregel die de AFM slechts kan nemen indien de beleggingsdienstverlener niet voldoet aan de MiFID-loyaliteitsverplichting en daardoor de belangen van niet-professionele cliënten ernstig schaadt.16 Het gevolg van het benoemen van een curator is dat organen of vertegenwoordigers die onderwerp zijn van het besluit, hun bevoegdheden enkel mogen uitoefenen na goedkeuring van de curator.17 De laatste maatregel die de AFM kan treffen indien een beleggingsdienstverlener niet voldoet aan de MiFID-loyaliteitsverplichting is de meest vergaande. Dat is namelijk het intrekken van de vergunning.18

Naast formele middelen, maakt de AFM ook steeds meer gebruik van informele maatregelen. De AFM voert steeds meer normoverdragende gesprekken, terwijl het aantal formele maatregelen daalt.19 Het normoverdragende gesprek is een informele maatregel waarin de AFM de beleggingsdienstverlener eerst de kans geeft om wijzigingen door te voeren in zijn beleid waardoor hij alsnog kan voldoen aan de MiFID-loyaliteitsverplichting, voordat zij overgaat tot formele maatregelen. Daarnaast maakt de AFM steeds vaker gebruik van een herinneringsbrief in plaats van een aanwijzing. Met deze informele maatregel kan de AFM hetzelfde doel bereiken maar dan op efficiëntere wijze.20

Een voorbeeld van de invloed die de AFM kan uitoefenen zonder het treffen van formele middelen volgt uit haar aanpak van de renteswapproblematiek. Na een rapport van de AFM waaruit blijkt dat de dienstverlening van beleggingsdienstverleners voor verbetering vatbaar is,21 heeft zij een aanbeveling voor passende dienstverlening uitgegeven.22 Dat bleek in de optiek van de AFM niet voldoende effect te hebben. Vervolgens heeft de Minister van Financiën op voordracht van de AFM de onafhankelijke Derivatencommissie ingesteld. Zij hebben uiteindelijk een uniform herstelkader vastgesteld waarbij alle betrokken banken zich hebben aangesloten.23 De gedupeerden krijgen alsnog compensatie. Deze manier van handelen van de AFM leidt ertoe dat de betreffende banken uiteindelijk toch gesanctioneerd worden zonder dat formele maatregelen zijn getroffen.

Het is niet zo dat de AFM altijd eerst een informele maatregel neemt voordat zij overgaat tot een formele handhaving. Zowel de keus voor een informele of formele maatregel als de afweging welke specifieke maatregel de AFM inzet, baseert zij op het Handhavingsbeleid. Dit beleid bevat de uitgangspunten en factoren die de inzet van een handhavingsinstrument in een specifiek geval bepalen.24 MiFID II stelt het bestaan van een zodanig beleid verplicht.25

Alle besproken handhavingsmaatregelen komen zowel de professionele als niet-professionele cliënt indirect ten goede. De maatregelen die de AFM kan treffen, zorgen er immers voor dat de beleggingsdienstverlener de MiFID-loyaliteitsverplichting (weer) op de juiste wijze naleeft. Met de maatregelen die de AFM kan nemen, is het echter niet mogelijk dat de AFM een cliënt die schade heeft geleden door schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting door een beleggingsdienstverlener daadwerkelijk compenseert. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de SEC in de Verenigde Staten is de AFM niet bevoegd om schadevergoeding namens cliënten te vorderen.26 Zelfs de opbrengst van een bestuurlijke boete, stroomt niet door naar de gedupeerde cliënt. Gedupeerde cliënten kunnen zich in Nederland wel verenigen in een stichting en vervolgens een collectieve actie starten.27 Dit is tot nu toe echter niet succesvol gebleken.28 Voor daadwerkelijke compensatie is zowel de niet-professionele als professionele cliënt dus aangewezen op het civiele recht. Dit civiele recht komt in het volgende hoofdstuk aan de orde.