5.6.5 Verkoop met toestemming pandgever

229. Na verzuim kunnen de pandhouder en de pandgever een van openbare veiling afwijkende executiewijze overeenkomen (art. 3:251 lid 2 BW).1 Er is in zo’n geval geen rechterlijke instemming meer nodig. Bij executie op grond van artikel 3:251 lid 2 BW wordt in de handen van de betrokkenen zelf gelegd hoe bij de executie aan hun belangen wordt recht gedaan. De pandgever kan zich tegen een door de pandhouder voorgestelde wijze van executie beschermen door haar niet te aanvaarden.

Artikel 3:251 lid 2 BW bepaalt dat de pandgever en de pandhouder pas een van openbare verkoop afwijkende executiewijze mogen overeenkomen nadat de pandhouder bevoegd is geworden om tot verkoop over te gaan. Voorafgaand aan verzuim wordt de pandgever geacht onvoldoende in staat te zijn om zijn belangen naar behoren te behartigen in verband met de ongelijke machtsverhouding tussen hem en de pandhouder.2 Afspraken voorafgaand aan verzuim over executiewijzen zijn daarom nietig.3 Deze nietigheid werkt niet door in de geldigheid van de eventuele verkoop van de aandelen, maar heeft wel tot gevolg dat de verkoop een executoriaal karakter mist.4 Gelet op de beschermende strekking van de verzuimeis uit artikel 3:251 lid 2 BW is het mijns inziens aannemelijk dat ook statutaire bepalingen die voorafgaand de executiewijze bepalen nietig zijn. Statutaire bepalingen kunnen wel de overdraagbaarheid van de aandelen beperken (§5.4), maar niet een executoriaal karakter verlenen aan de verkoop.5 Voor de geldigheid van de executieovereenkomst, moet de pandgever vrij zijn om zijn toestemming te weigeren voor een van openbare verkoop afwijkende executiewijze.

230. Ook anderen kunnen belang hebben bij de verkoopwijze van de aandelen. De wet bepaalt dan ook dat als er op het verpande goed een beperkt recht of een beslag rust, bij de totstandkoming van de executieovereenkomst de medewerking is vereist van deze gerechtigden (art. 3:251 lid 2 BW) – §5.10.4.6 De medewerkingseis houdt mijns inziens in dat deze gerechtigden tezamen de voorgestelde executiewijze moeten overeenkomen.7 Toestemming is dus onvoldoende.8 Opvallend is dat de medewerkingseis nog niet voorkwam in het Ontwerp-Meijers, en bij de invoering van de executieregeling in 1992 met weinig begeleidende woorden is toegevoegd.9 In de literatuur is wel opgemerkt dat dit vereiste onredelijk uitpakt wat betreft personen die na de verpanding hun recht hebben verkregen. Bovendien zou de medewerkingseis zich niet verdragen met het goederenrechtelijke karakter van een pandrecht.10 Gelet daarop is er in de literatuur betoogd dat jongere beslagleggers en jongere pandhouders de onderhandse executie door een oudere pandhouder niet kunnen frustreren. Een mededeling van de succesvolle executie, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, zou in zo’n geval moeten volstaan. De wetstekst luidt niettemin anders, en gelet op het ontbreken van aanwijzingen voor zo’n beperkte uitleg, zie ik geen ruimte voor de opvatting dat een mededeling aan hen volstaat.

Zijn er geen andere pandhouders of vruchtgebruikers, en is er geen beslag gelegd op de aandelen, dan komt het meewegen van de belangen van de eventuele overige schuldeisers aan op de pandgever en de pandhouder.11

231. Na de totstandkoming van een geldige executieovereenkomst kan de pandhouder de aandelen op de overeengekomen wijze executeren. Onder andere is het mogelijk dat de pandgever de aandelen namens de pandhouder executoriaal verkoopt.17 In het geval dat de pandgever failliet is, moet deze overeenkomst met de curator worden gesloten (art. 68 lid 1 Fw) – §5.10.6.

232. Vanuit de pandhouder bezien kan een onderling overeengekomen executieverkoop zowel voor- als nadelen hebben. Als de betrokkenen het eenvoudig eens kunnen worden over de verkoopwijze, dan kan deze executiewijze procedureel eenvoudiger zijn dan een openbare veiling of een daarvan afwijkende verkoopwijze met toestemming van de rechter. Dit zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn als een aanbiedingsregeling van toepassing is, en de medeaandeelhouders gebruik willen maken van hun recht om de aandelen te kopen. Ook kan executie met toestemming van de pandgever uitkomst bieden in de situatie dat, met het oog op de verwachte daling van de waarde van de aandelen, het opzetten van een openbare of besloten veiling niet kan worden afgewacht.18 Aan de executiewijze kleven echter ook nadelen. Is de pandgever niet failliet, dan kan de executiewijze worden gefrustreerd door een schuldeiser die tijdig beslag legt en geen medewerking wil verlenen.19 Verkoopt de pandhouder met de toestemming van de pandgever maar zonder de vereiste medewerking van een betrokkene, dan is mist de verkoop een executoriaal karakter (§5.10.4).20 Andere belangrijke omstandigheden die de executie met toestemming van de pandgever onder omstandigheden kunnen bemoeilijken zijn het risico dat de transactie wordt vernietigd op grond van schuldeisersbenadeling (art. 3:45 BW en 42 e.v. Fw) en het risico op aansprakelijkheid van de bestuurders van de pandgever (o.a. art. 2:9 lid 2, art. 2:138/248 en 6:162 BW).21 Verder moet de pandhouder er rekening mee houden dat in uitzonderlijke gevallen bij de executie met bewilliging van de pandgever een adviesrecht bestaat van de OR (§5.10.3).