Rb. Rotterdam, 27-06-2016, nr. ROT 15/1522

Bij besluit van 28 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.200,- wegens herhaalde overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit).

Bij besluit van 22 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft een nadere reactie met bijlagen ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 30 oktober 2014 een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), vergezeld door een collega-inspecteur op 9 oktober 2014, om 23:35 uur in het door eiseres, althans haar vennoten gedreven café aan de [adres] te [plaats] (de horeca-inrichting) constateerde dat er in de horeca-inrichting door een man en een vrouw aan de bar werd gerookt. Er is de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook waargenomen en de typische, penetrante geur van tabaksrook geroken. Verder is geconstateerd dat er een vrouw achter de bar aan het werk was die de rokende personen niet geprobeerd heeft ertoe te bewegen het roken te staken. Eiseres heeft als beheerder van een horeca-inrichting, welke geëxploiteerd wordt zonder personeel, niet voldaan aan haar in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Verweerder heeft op grond hiervan een boete van € 1.200,- aan eiseres opgelegd, waarbij in aanmerking is genomen dat binnen twee jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor een eerste overtreding, hetzelfde voorschrift voor de tweede keer is overtreden.

2. De rechtbank stelt voorop dat hetgeen eiseres heeft gesteld over een door eiseres gelijktijdig met het indienen van de zienswijzen tegen de voorgenomen boetebeschikking ingediend verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur en de in verband daarmee volgens eiseres verbeurde dwangsommen, het bereik van het bestreden besluit te buiten gaat en daarom in het kader van deze procedure niet aan de orde zal komen.

3. Eiseres heeft betoogd dat het primaire besluit en het bestreden besluit onbevoegd zijn genomen. Nog daargelaten dat het primaire besluit in beroep niet voorligt, kan de rechtbank eiseres in haar betoog niet volgen. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder i, van de Mandaatregeling VWS hebben de hoofden van de direct onder de functionarissen genoemd onder a tot en met h ressorterende organisatie-eenheden, mandaat ten aanzien van stukken die tot hun werkterrein behoren. Het primaire besluit is genomen door het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke & Juridische Zaken. Nu dit Hoofd direct ressorteert onder de inspecteur-generaal als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Mandaatregeling VWS, is het primaire besluit bevoegd genomen. Het bestreden besluit is genomen door het clusterhoofd directie Wetgeving en Juridische Zaken. Het clusterhoofd ressorteert direct onder de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken. Gelet op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder i, in samenhang met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mandaatregeling VWS is het bestreden besluit dus ook bevoegd genomen.

4. Eiseres heeft verder gesteld dat het boetebesluit in strijd is met artikel 5:1 van de Awb nu dat slechts aan de vennootschap onder firma en niet aan de afzonderlijke vennoten, zijnde de overtreders, is gericht. Dit betoog slaagt niet. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht moet de vennootschap onder firma immers worden gelijkgesteld met een rechtspersoon die een overtreding kan begaan.

5. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord in bezwaar. Ook deze grond kan niet slagen. Op grond van vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, CBb, van 7 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW0651) kan op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen worden afgezien wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaargronden ongegrond zijn, er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie en niet verwacht kan worden dat het horen nog van belang is voor het vaststellen van feiten en omstandigheden die op de beslissing van invloed zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval aan die maatstaf voldaan. Eiseres heeft in bezwaar louter formeel juridische gronden naar voren gebracht en de geconstateerde overtreding niet betwist. Onder die omstandigheden kon verweerder van horen afzien. Hierbij is tevens in aanmerking genomen de toelichting van verweerder ter zitting op de handelwijze bij beoordeling van de vraag of in bezwaar tot horen moet worden overgegaan.

Eiseres heeft tot slot betoogd dat verweerder zijn onderzoeksplicht neergelegd in artikel 3:2 van de Awb heeft verzaakt en zijn besluitvorming ten onrechte op het boeterapport en het daarvan deel uitmakende op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 30 oktober 2014 heeft gebaseerd. Zij heeft daartoe gewezen op het tijdsverloop van drie weken tussen de datum van de inspectie en de datum van het boeterapport van 30 oktober 2014. Verder heeft zij in dat verband aangevoerd dat de controleambtenaren van de NVWA zich bij de inspectie ten onrechte niet als zodanig kenbaar hebben gemaakt, dat zij zich ten onrechte niet hebben gelegitimeerd en dat het proces-verbaal van 30 oktober 2014 anoniem is opgesteld, om welke reden de besluitvorming als onzorgvuldig moet worden aangemerkt.

Het voorgaande kan niet leiden tot een vernietiging van het bestreden besluit. Eiseres heeft de feitelijke waarnemingen, zoals neergelegd in het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 30 oktober 2014, niet betwist. Het tijdsverloop van drie weken tussen de gestelde overtreding op 9 oktober 2014 en vastlegging in het proces-verbaal van 30 oktober 2014 vormt geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder het proces-verbaal buiten beschouwing had moeten laten Een tijdsverloop van drie weken is niet onevenredig lang te noemen. Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat zij door het tijdsverloop is benadeeld omdat het daardoor niet goed meer mogelijk was om verweer te voeren, volgt de rechtbank dat niet, reeds omdat de gestelde overtreding op 10 oktober 2014, dus een dag na de inspectie, aan eiseres is gemeld.

In de omstandigheid dat de toezichthouders zich op 9 oktober 2014 niet kenbaar hebben gemaakt en zich niet hebben gelegitimeerd, ziet de rechtbank ook geen aanleiding voor het oordeel dat het proces-verbaal van 30 oktober 2014 niet aan de boeteoplegging ten grondslag kan worden gelegd. Uit artikel 5:12, tweede lid, van de Awb volgt dat een toezichthouder zich op verzoek moet legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds bekend moet maken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 12 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:166. In de gestelde omstandigheid dat de opsteller van het proces-verbaal van 30 oktober 2014 anoniem is, ziet de rechtbank evenmin grond voor het oordeel dat niet van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan, omdat - zoals ter zitting is toegelicht door de gemachtigde van verweerder - het nummer in het proces-verbaal is te herleiden tot een naam en zo alsnog kan worden nagegaan wie het proces-verbaal heeft opgesteld.

7. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens (herhaalde) overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 1.200,-. Eiseres heeft niet weersproken dat sprake is van recidive. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot matiging van de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van

mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

27 juni 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.