15.2.2.3 Toetreding tot een bestaand samenwerkingsverband (art. 2 lid 5 Vrijstellingsbesluit)

Voor toetreding tot een vrijgesteld samenwerkingsverband bestaat sinds 1 juli 2012 een vrijstelling.1 Omdat die toetreder overwegende zeggenschap verkrijgt als gevolg van toerekening, zou er voor hem een biedplicht ontstaan.2 Dit wordt terecht onwenselijk geacht indien de bestaande overwegende zeggenschap “in essentie onveranderd blijft”.3 Door de aan de vrijstelling verbonden voorwaarden (zie sub II), doet deze vrijstelling geen afbreuk aan de belangen van minderheidsaandeelhouders. Door toetreding wijzigt weliswaar de samenstelling van het samenwerkingsverband, maar mag de invloed van de toetredende persoon binnen het samenwerkingsverband niet zodanig groot worden dat de wijze van uitoefening van het stemrecht eenzijdig kan worden gewijzigd.4

Krachtens art. 2 lid 5 Vrijstellingsbesluit zijn vrijgesteld degenen die overwegende zeggenschap verkrijgen door de toetreding tot een samenwerkingsverband van personen die in onderling overleg handelen, indien:

De vrijstelling draagt een overgangsrechtelijk karakter. Dit betekent dat zij enkel ziet op samenwerking die reeds bestond op 28 oktober 2007 (voorwaarde sub a). De vrijstellingsregeling heeft waarschijnlijk geen terugwerkende kracht; er is althans niet voorzien in een overgangsregime. Bij die stand van zaken valt niet onder de vrijstellingsregeling de toetreding die voor 1 juli 2012 plaatsvond. Dit laat natuurlijk onverlet de mogelijkheid dat de OK de vrijstellingsregeling desalniettemin toepast, eventueel naar analogie (zie daarover ook § 15.2.2.2 sub II).

De vrijstelling is bovendien beperkt tot de toetreding tot een samenwerkingsverband. Strikt genomen mist zij toepassing in situaties waarin sprake is van een wijziging in het samenwerkingsverband zonder dat van toetreding sprake is. Een duidelijk voorbeeld waarin van toetreding geen sprake is, maar de machtsverhoudingen in het samenwerkingsverband wel wijzigen is het verwerven van stemrechten van een derde door een van de concert parties. Zolang ook in dit geval wordt gewaarborgd dat er geen change of control plaatsvindt, valt niet in te zien waarin het kenmerkende verschil met toetreding zit.5 Bovendien kan de toetredingsvoorwaarde tot toepassingsvragen leiden.6 Gelet op het voorgaande bepleit ik een vrijstelling met een ruimere reikwijdte, waarin voor deze beperking geen plaats is (§ 15.3.2).

De tot het samenwerkingsverband behorende andere personen7 dan wel enkele van deze personen gezamenlijk moeten in elk geval vanaf 28 oktober 2007 onafgebroken overwegende zeggenschap hebben en deze personen moeten na de toetreding, alleen of tezamen, rechtstreeks of middellijk, een meerderheid van de door het samenwerkingsverband gehouden stemrechten kunnen uitoefenen. Deze voorwaarde geeft aanleiding tot een aantal vragen.

In de eerste plaats: door wie moet aan deze voorwaarde zijn voldaan?8 Is het noodzakelijk dat de oorspronkelijke leden van het samenwerkingsverband, dat wil zeggen degenen die op 28 oktober 2007 lid waren, onafgebroken overwegende zeggenschap hadden en de meerderheid van de stemrechten konden uitoefenen9 of gaat het om de op het moment van toetreding bestaande leden10? Deze vraag kan in de praktijk spelen indien er tussen 28 oktober 2007 en het moment van toetreding tussentijdse toetreding heeft plaatsgevonden.11 Gelet op de strekking van de vrijstelling en het feit dat ook aan de overige voorwaarden moet zijn voldaan, zou ik menen dat de tweede zienswijze juist is. Voor de goede orde merk ik op dat de hiervoor bedoelde tussentijdse verwerving ook weer tot een biedplicht zou hebben geleid, tenzij deze toetreding voldeed aan de voorwaarden van art. 2 lid 5 Vrijstellingsbesluit.12

Ook is onduidelijk wat de strekking is van de zinsnede “de tot het samenwerkingsverband behorende andere personen dan wel enkele van deze personen gezamenlijk [curs. JHLB]”. Dit lijkt te verwijzen naar zogeheten sub-concert parties oftewel een samenwerkingsverband binnen een samenwerkingsverband. Naar Nederlands recht is dit – anders dan in sommige van de andere onderzochte landen (zie hoofdstuk 5) – een black box. Een belangrijke toepassingsvraag die hier rijst is hoe zich dit verhoudt tot het uitgangspunt dat stemrechten binnen het samenwerkingsverband wederzijds aan de deelnemers worden toegerekend, zoals dat ook speelt bij de toepassing van het meeste stemrechten-criterium in de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft (§ 15.2.5).

Ten slotte, door deze specifieke voorwaarde is dit een overgangsrechtelijke vrijstelling. Dat is onwenselijk. Naar mijn mening zou in zijn algemeenheid, ongeacht of het controlerende belang al bestond ten tijde van de inwerkingtreding van de verplicht bod-regeling, een wijziging in een bestaand samenwerkingsverband niet tot een biedpicht moeten leiden, tenzij er sprake is van een change of control (§ 15.3.2).13

De vrijstelling is alleen van toepassing indien de toetredende partij de uitoefening van het stemrecht niet eenzijdig kan bepalen. Waar de eerste voorwaarde een meer formele benadering kiest door aan te sluiten bij het kunnen uitoefenen van de meerderheid van de stemrechten, ziet de tweede op de feitelijke controle over de stemrechtuitoefening. De voorwaarde sub b fungeert daarmee als een aanvulling op die sub a.14

De toelichting noemt als voorbeeld van het eenzijdig kunnen bepalen van de wijze van uitoefening van het stemrecht een stemovereenkomst waarbij partijen zich verbonden hebben om op de aandelen in de vennootschap te stemmen overeenkomstig de uitslag van een voorstemming waarbij zij bij een bepaalde meerderheid van stemmen beslissen. Indien de toetredende personen de meerderheid van de stemmen in het samenwerkingsverband hebben, kunnen zij krachtens die overeenkomst steeds de uitkomst van de voorstemming bepalen en bepalen zij uiteindelijk eenzijdig de wijze waarop het stemrecht wordt uitgeoefend waarover het samenwerkingsverband beschikt of geacht wordt te beschikken.15

Vetorechten binnen het samenwerkingsverband – in de praktijk regelmatig voorkomend16 – kunnen naar mijn mening niet leiden tot de eenzijdige mogelijkheid om het stemrecht te bepalen.17 Het zou mij niet verbazen als deze voorwaarde zelfs met het oog hierop, in deze redactie, is opgenomen. Zij ligt ook voor de hand. Minderheidsaandeelhouders hebben geen behoefte aan bescherming in de situatie dat een lid van het samenwerkingsverband de passieve of negatieve controle daarin verwerft. Het gaat gelet op de ratio van de biedplicht om de invloed van het samenwerkingsverband in de doelvennootschap (zie uitgebreid hoofdstuk 7) en juist daarin verandert niets.18 De vergelijking met de door mij voorgestane definitie van de controle, waarin wel rekening wordt gehouden met passieve controle (§ 7.5.3.3), gaat niet op; voor het vaststellen van de controle in de doelvennootschap gelden immers andere criteria dan bij de vraag of er sprake is van een change of control in een samenwerkingsverband.

Ten slotte mogen toetredende personen19 ook niet het oogmerk hebben om later de zeggenschap uit te breiden waardoor zij in de positie komen om de wijze van uitoefening van de stemrechten eenzijdig te bepalen.20

Deze voorwaarde was niet opgenomen in de eerste ontwerpen voor deze vrijstelling. Ik zie ook niet in wat hiervan de toegevoegde waarde is naast de andere voorwaarden.21 Dit klemt te meer gelet op de in de praktijk te verwachten toepassingsproblemen.22 Zo kan men zich afvragen wat de gevolgen zijn indien de toetreder na toetreding zijn oogmerk verandert. In de literatuur wordt verdedigd dat een bona fide oogmerkverandering, waaronder wordt begrepen een verandering die niet onderdeel is van een ten tijde van de toetreding bestaand vooropgezet plan maar een nieuw besluit op basis van gewijzigde omstandigheden, als zodanig niet tot verval van de vrijstelling moeten leiden.23 Niet onbelangrijk ten slotte, in geen van de onderzochte landen met een vergelijkbare regeling wordt deze voorwaarde gesteld.

Over de vergroting van het belang van de toetreder heeft de Minister opgemerkt dat de voorwaarden sub b en c een dergelijke handelwijze niet toestaan voorzover die vergroting leidt tot het eenzijdig bepalen van de uitoefening van het stemrecht en misbruik van de vrijstelling (vgl. § 15.4.2).24 Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt indien de toetreder in die positie komt omdat de oorspronkelijke deelnemers hun belang verkleinen.25

Verder is verduidelijkt dat de vrijstelling vervalt indien de tot het samenwerkingsverband behorende andere personen dan wel enkele van deze personen die gezamenlijk in elk geval vanaf 28 oktober 2007 onafgebroken overwegende zeggenschap hebben, na de toetreding niet langer alleen of met elkaar, rechtstreeks of middellijk, een meerderheid van de door het samenwerkingsverband gehouden stemrechten kunnen uitoefenen. In dat geval wordt de toetreder geacht overwegende zeggenschap te hebben verkregen en dient hij zijn belang binnen de – al dan niet verlengde – gratieperiode (§ 15.2.3) af te bouwen dan wel een verplicht bod uit te brengen, tenzij hij hiervan door de OK wordt ontheven (§ 15.6).26

Het is op zichzelf toe te juichen dat de Minister hier bereid was een en ander te verduidelijken. Helaas is dat niet helemaal gelukt. In de eerste plaats hanteert de Minister daarbij de verkeerde norm; het gaat om het kunnen bepalen van de uitoefening van het stemrecht en niet om het bepalen daarvan. Bovendien schept de opmerking over misbruik onduidelijkheid. In de praktijk zijn hier moeilijkheden te verwachten.