Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/V.H.2
V.H.2. Quasi-wettelijke verdeling
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS406047:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijvoorbeeld het kritische advies van de Wetenschappelijke Advies Raad (destijds bestaande uit W BURGERHART, B.M.E.M. SCHOLS en FWJ.M. SCHOLS), voor de Vereniging van Estate planners in het Notariaat (EPN), Het gebruik van de wettelijke verdeling in de estate planningspraktijk; wetswijziging gewenst oftewel is de driemaandstermijn van art. 4:18 BW te kort?, Kwartaalbericht Estate Planning 2004, 3, p.30.Voor de 'kleine man' is (in verband met de in de heffing te betrekking vorderingen van de kinderen) de wettelijke verdeling vaak bij het eerste overlijden een successierechtelijk dure variant.
Zie B.M.E.M. SCHOLS in de bundel 'Plannen voor hierna... Erven en schenken', Belastingadviseursdag, Een nieuw erfrechtelijk tijdperk: 'Alles kan, alles mag!', Den Haag: SDU uitgevers 2002, p. 29. De 'quasi-wettelijke verdeling' wordt in estate plannningsjargon ook al het 'Testament van de 21e Eeuw'genoemd.
Dit doet denken aan de techniek die gebruikt wordt bij de finale verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Ook hier wordt in het 'eerste artikel' de wettelijke gemeenschap van goederen uitgesloten, terwijl aan het slot van de akte afgerekend wordt alsofer wettelijke gemeenschap van goederen is. Ook hier kunnen vanzelfsprekend allerlei nuances aangebracht worden.
De tweejaarstermijn treft men aan in vele fiscale regelingen.
PALANDT/DENHOFER, § 2048 BGB, Munchen: C.H. Beck 2006, p. 2217.
Gezien het feit dat de regeling om fiscale redenen vaak niet te vrijblijvend mag zijn, zal veelal gekozen worden om in het ideale combinatie-testament te werken met de 'quasi-wettelijke verdeling' met 'lastenexecuteur'. Denk onder meer aan de problematiek van art. 10 SW 1956, art. 30SW1956, en de gelijkstelling op verschillende plaatsen in de fiscale wetgeving met de 'echte' wettelijke verdeling. Interessant is overigens voor de quasi-wettelijke verdeling ook het bepaalde in art. 1 lid 3 SW inhoudende dat de ongedaanmaking geen schenking is. Denk ook aan de 'ventieltechniek' van gemeld art. 1 lid2 en lid5 SW 1956 met betrekking tot de rente- overeenkomst bij de wettelijke verdeling. Zie hierover onder meer W. BURGERHART, B.M.E.M. SCHOLS en FWJ.M. SCHOLS in FBN, april 2003, nr. 23, alsmede B.M.E.M. SCHOLS en J.P.M. STUBBE, Erflater spreekt, ook over de rente!, FBN juni2007, nr. 34.
Zie KLAASSEN-LUIJTEN-MEIJER, Erfrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 167 over 'de testamentaire last onder voorwaarde'.
Wellicht een van de thans reeds in de Nederlandse praktijk belangrijkste mogelijkheden met afwikkelingsbewind is de'quasi-wettelijke verdeling'.
Wie zijn oor in de notariele praktijk te luister legt, hoort niet zelden dat de driemaandstermijn van ongedaanmaking van de wettelijke verdeling, art. 4:18 BW, wel erg kort is.1 Nu kan men gelijk hiertegen inbrengen dat de wettelijke verdeling 'slechts' versterferfrecht is, doch men kan ook proberen van de filosofie achter dit fraaie instituut - met de ouderlijke boedelverdeling nog in het achterhoofd - testamentair maatwerk te maken. Dit laatste is mijns inziens mogelijk met 'afwikkelingsbewind'. Men zou een zogeheten 'quasi-wettelijke verdeling'2 kunnen maken. Hierbij wordt de maatschappelijk gewenste gedachte achter de ouderlijke boedelverdeling en wettelijke verdeling als een soort 'algemene voorwaarde' gebruikt. De wettelijke verdeling wordt in de uiterste wil opzijgezet, waardoor men geen hinder meer ondervindt van de driemaandstermijn van art. 4:18 BW.Vervolgens is de executeur-afwikkelingsbewindvoerder zelfstandig bevoegd een verdeling tot stand te brengen 'alsof'3de wettelijke verdeling gegolden zou hebben. Hierop kunnen allerlei nuances aangebracht worden. Bijvoorbeeld dat hij ook bevoegd is de betreffende verdeling gedeeltelijk tot standte brengen. Zo kan men zelfs bepalen dat dit ook nog kan binnen twee jaar4na het overlijden. Vanzelfsprekend werkt de quasi-wettelijke verdeling (net als de Teilungsanordnung) slechts 'schuldrechtlich'5, zij het dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder net als deTestamentsvollstrecker voor semi-goederenrechtelijk effect zorgt. Hij kan zelfstandig handelen, oftewel zonder inmenging van de erfgenamen. Dit is de bevoegdheidsvariant van de quasi-wettelijke verdeling. Hier maakt men gebruik van een afwikkelingsbewind.
Indien men zoals hiervoor gezien de nadruk wenst te leggen op de verplichting voor de erfgenamen om te verdelen als ware er een wettelijke verdeling, dan maakt men gebruik van een executeur met testamentaire last. De executeur (en daarmee blijkens art. 4:130 BW in beginsel ook de erfgenamen) krijgen van erflater de verplichting6opgelegd om de nalatenschap te verdelen alsof de wettelijke verdeling gegolden zou hebben. De flexibiliteit wordt in de testamentaire regeling gebracht door het feit dat ook een (verbintenis-rechtelijke) variant van art. 4:18 BW (ongedaanmaking) gecreeerdwordt. De langstlevende krijgt de mogelijkheid in de vorm van een 'tenzij-clausule' om de last ongedaan te maken. Deze laatste 'voorwaarde of voorziening' kan probleemloos als brug in het combinatietestament worden ingebouwd nu mijns inziens de door de Hoge Raad in het arrest 'voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling', BNB 1996/112c, gegeven regel over de grenzen van delegatie bij een door erflater gewenste verdeling van zijn nalatenschap, nog steeds geldt. Met het beginsel van testeervrijheid als uitgangspunt valt niet in te zien waarom men aan een testamentaire beschikking geen 'voorwaarden of voorzieningen' zou kunnen verbinden, aldus de Hoge Raad. De regeling past ook binnen het 'gesloten stelsel' aangezien niet valt in te zien waarom in de testamentaire last opgenomen verplichting geen voorwaardelijke elementen opgenomen zouden kunnen worden.Vanzelfsprekend moet het karakter van verplichting gehandhaafd worden. De erfgenamen/ afstammelingen blijven in beginsel verplicht tot uitvoering van de testamentaire last. Zij kunnen de 'verbintenisrechtelijke' ongedaanmakingsverklaring (met betrekking tot de last)7 niet uitbrengen. Dit kan alleen de langstlevende echtgenoot.