46.6 Inpassing in de Algemene wet bestuursrecht

Rechtsverwerking is ook het onderwerp geweest van de preadviezen van de VAR in 1975. Scheltema gaat in zijn preadvies kort in op de gebondenheid van de burger aan eigen voorafgaand handelen, waarbij hij als voorbeeld een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep1 noemt, waarin het indienen van een aanvraag om een toelage in 1970 speelde terwijl het ten onrechte niet betalen van de toelage al in 1966 hadden kunnen worden bemerkt.2

Toch heeft rechtsverwerking aan de zijde van de belanghebbende geen plaats gekregen in de Awb. Sterker nog, als gekeken wordt naar met name artikel 6:13 Awb, lijkt een klachtplicht op gespannen voet te staan met dit artikel. In artikel 6:13 Awb is immers slechts bepaald dat (kort samengevat) een beroep niet-ontvankelijk is indien geen zienswijze of bezwaarschrift is ingediend. Een grondenfuik kent het bestuursprocesrecht, op een enkele uitzondering na, niet. Artikel 6:13 Awb bevat, volgens Schreuder-Vlasblom, een beperkte berustingsregel. De Afdeling aanvaardt, volgens haar, geen algemene berustingsregel die verder gaat dan het bepaalde in artikel 6:13 Awb, bijvoorbeeld op aan een civiele rechtsverhouding ontleende gronden, omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.3 Van belang is echter dat het niet stellen van vragen in beide in paragraaf 3 gegeven voorbeelden niet heeft geleid tot een niet-ontvankelijkheidsverklaring, maar tot een ongegrondverklaring. Dit duidt erop dat de Afdeling en het CBb niet artikel 6:13 Awb als grondslag hebben gebruikt.

Het buiten beschouwing laten van een beroepsgrond gebeurt ook met gronden die te laat, bijvoorbeeld ter zitting, worden aangevoerd en daarom in strijd met een goede procesorde zijn.4 Uit de twee uitspraken zou kunnen worden afgeleid dat het in strijd kan zijn met de goede procesorde om pas in bezwaar of beroep voor het eerst te klagen over aspecten van de verdeelregeling. Een dergelijke uitbreiding van de goede procesorde naar de bestuurlijke voorprocedure draagt bij aan de effectieve geschilbeslechting bij de verdeling van schaarse vergunningen. Van Rijn van Alkemade wijst er terecht op dat als de bestuursrechter achteraf vaststelt dat de verdeelprocedure onrechtmatig is verlopen, de betwiste vergunning al (groten)deels kan zijn geëxpireerd en de (markt)omstandigheden kunnen zijn gewijzigd. Hierdoor kan het gebrek in de verdeelprocedure vaak niet meer eenvoudig worden hersteld.5 Het vroegtijdig – dat wil zeggen nog voor de primaire besluitvorming en bij voorkeur zelfs voordat de aanvragen kunnen worden ingediend – op tafel krijgen van eventuele gebreken in de verdeelregeling kan een rol spelen bij een doeltreffende verdeelprocedure. In de literatuur is meermaals voorgesteld om de effectieve rechtsbescherming bij de verdeling van schaarse vergunning te vergroten door ook de algemeen verbindende voorschriften (zoals het besluit waarin het vergunningenplafond wordt ingesteld en de procedurereglementen) appellabel te maken.6 Meer (langdurige) procedures bij de bestuursrechter leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot snellere en betere besluitvorming. Het introduceren van een klachtplicht die ziet op die algemeen verbindende voorschriften zou daarom een interessant alternatief kunnen zijn.

Relevant is verder dat in de uitspraak over de concessieverlening een rechtsverwerkingsbepaling was opgenomen in de aanbestedingsdocumentatie. Het is niet mogelijk om in lagere regelgeving af te wijken van de Awb, tenzij een wet in formele zin hiervoor een wettelijke grondslag biedt.7 Dat betekent mijns inziens dat in een beleidsregel of gemeentelijke verordening over de verdeling van een schaarse vergunning niet afgeweken kan worden van het rechtsbeschermingsstelsel van de Awb en rechtsverwerking – in de zin van een verval van rechtsbescherming – niet aan de orde kan zijn. Uiteraard kan in een wettelijk voorschrift – bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening – wel een meldplicht worden opgenomen. Een dergelijke expliciete meldplicht draagt bij aan de duidelijkheid van de procedure. Als een aanvrager geen melding doet, kan dat een belangrijke rol spelen bij het oordeel van de bestuursrechter dat een klacht te laat naar voren is gebracht en daarom ongegrond is.8

Ten slotte is het voor een effectieve toepassing van de klacht- of meldplicht wel vereist dat aan het besluit waarover geklaagd zou moeten worden, een passende mate van openbaarheid wordt gegeven. Deze eis vloeit voort uit de transparantieverplichting, hetgeen maar weer aangeeft hoezeer de klachtplicht en transparantieverplichting met elkaar samenhangen. Widdershoven heeft in zijn conclusie aangegeven dat de eis van een ‘passende mate van openbaarheid’ specifieke eisen stelt aan onder meer de tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van de informatie. Voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure moet duidelijkheid worden geschapen over onder meer de verdeelprocedure en de toe te passen criteria. Deze termijn moet ook lang genoeg zijn om over de regels vragen te kunnen stellen en een antwoord op de gestelde vraag/klacht te krijgen.