HR, 25-04-2025, nr. 22/00162

Belanghebbende is een pensioenfonds. Zij voert onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen met het karakter van – zo blijkt uit het beroepschrift in cassatie – een uitkeringsovereenkomst. In het algemeen wordt aangenomen dat pensioenfondsen hoofdzakelijk prestaties verrichten die vallen onder de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De pensioenpremies zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Daartegenover staat dat een pensioenfonds de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting (grotendeels) niet in aftrek kan brengen. De omzetbelasting vormt dus een belangrijke kostenpost. Daarin ligt het belang uitbestede diensten ook onder een omzetbelastingvrijstelling te brengen. Deze zaak gaat primair over de vraag of de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens op de diensten van de vermogensbeheerders aan belanghebbende kan worden toegepast. Die vraag speelt ook in de inhoudelijk samenhangende zaak met zaaknummer 20/04218. Bij deze zaken gaat een gemeenschappelijke bijlage (hierna: Bijlage), waarin ik deze gemeenschappelijke rechtsvraag beschouw. De onderhavige zaak gaat daarnaast over de vraag of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders aan belanghebbende als bemiddeling in de zin van art. 11(1)i.2° Wet OB kunnen worden aangemerkt en op die grond zijn vrijgesteld.

Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer het arrest X, moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn1.) gebruikte bewoordingen eerbiedigen en de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.2.Uit die jurisprudentie volgt dat instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.3.(Bedrijfs)pensioenfondsen kunnen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het collectief bijeengebrachte spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds4.. Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. Het gaat dus alleen nog over het beleggingsrisico.

In de bestreden uitspraak achtte het Hof de voorliggende feiten in essentie vergelijkbaar met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 20165.. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat het beheer van het vermogen van de belanghebbende (een pensioenfonds) niet onder de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB valt, omdat het vermogen van het betrokken pensioenfonds niet is een ‘door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ als bedoeld in die bepaling. Een pensioenfonds is volgens de Hoge Raad niet een dergelijk beleggingsfonds, indien de deelnemers van de pensioenregeling niet een met een houder van rechten van deelneming van een icbe (ook wel: deelnemer van een icbe) vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. Het Hof oordeelt op grond van het arrest van 9 december 2016 dat de deelnemers van belanghebbende niet een met een deelnemer van een icbe vergelijkbaar beleggingsrisico lopen.

De beoordeling van het eerste middel (onderdeel 4 van deze conclusie), dat zich tegen dat oordeel richt, komt na het recent gewezen arrest Stichting BPL Pensioen e.a.6.van het Hof van Justitie neer op twee vragen. De eerste is of de maatstaf die de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 formuleert om te beoordelen of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico zich laat verenigen met de maatstaf die Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a. voor die beoordeling formuleert. In de hoofdstukken 2 en 3 van de Bijlage bij deze conclusie beschouw ik deze vraag en kom ik tot de conclusie dat de maatstaven in het arrest van 9 december 2016 en in Stichting BPL Pensioen e.a. nagenoeg hetzelfde zijn. Het Hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door op grond van het arrest van 9 december 2016 te oordelen dat het beleggingsrisico dat de deelnemers van belanghebbende lopen niet vergelijkbaar is met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe lopen.

De tweede vraag is of een collectieve defined contribution-regeling (CDC-regeling) op grond van een uitkeringsovereenkomst vergelijkbaar is met een individuele defined contribution-regeling (IDC-regeling) op basis van een premieovereenkomst vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer. Die laatste regeling is namelijk door de staatssecretaris van Financiën in de zogeheten ATP-brief7.als gemeenschappelijk beleggingsfonds aangemerkt. In hoofdstuk 4 van de Bijlage beschouw ik deze vraag. Ik kom tot de conclusie dat uit de opzet, systematiek en doel en strekking van de Pensioenwet zoals deze gold in de onderhavige tijdvakken onmiskenbaar volgt dat pensioenregelingen op grond van een uitkeringsovereenkomst niet soortgelijk zijn aan pensioenregelingen op grond van een premieovereenkomst.

Ik concludeer daarom dat het eerste middel faalt.

Het tweede middel (onderdeel 5 van deze conclusie) bestaat uit twee middelonderdelen, die beide betreffen de vraag of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders van belanghebbende als bemiddeling in de zin van art. 11(1)i.2° Wet OB kunnen worden aangemerkt en op die grond zijn vrijgesteld. In de bestreden uitspraak oordeelt het Hof dat dit niet het geval is. In wezen komt dat oordeel erop neer dat de door elk van de fiduciair beheerders verrichte prestaties bestaan uit meerdere handelingen of elementen van een handeling die zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (een prestatie sui generis). Die ondeelbare prestatie kent niet het karakter van bemiddeling, aldus het Hof. Ik kom tot de conclusie dat het middelonderdeel dat dit oordeel bestrijdt, faalt (5.17-5.25). Het oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, en bovendien rechtens goed te verenigen met het arrest Deutsche Bank8.van het Hof van Justitie.

Het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt dat op grond van een goedkeuring in de Uniforme regeling ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten tegen all-in vergoeding van 3 juli 2014 die tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Belastingdienst tot stand is gekomen (5.29), de diensten van de fiduciair beheerders voor 60% moeten worden vrijgesteld. Het Hof volgt dat betoog niet. De diensten van de fiduciair beheerders komen naar de tekst van de Uniforme regeling niet in aanmerking komen voor de goedkeuring. Ook maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de diensten van de fiduciair beheerders rechtens en feitelijk gelijk zijn aan de ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten waar die goedkeuring op ziet. Ik kom tot de conclusie dat het middelonderdeel faalt, reeds omdat de fiduciair beheerders – anders dan bij alle in de Uniforme regeling genoemde beleggingsdiensten – niet zelf transacties in effecten uitvoeren. De discretionaire beheerders doen dat. Die discretionaire beheerders hebben wél een mandaat, hetgeen volgens de Uniforme regeling juist past bij ‘individueel discretionair vermogensbeheer’ beleggingsdiensten en niet bij ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten, waar de goedkeuring op ziet. Gezien die omstandigheid en gezien de benaming (discretionaire beheerders) en inhoud van de diensten zal – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – op het niveau waar de daadwerkelijke effectentransacties plaatsvinden, sprake zijn van het geheel niet-vrijgestelde ‘individueel discretionair vermogensbeheer’. Het ligt niet voor de hand om dan het fiduciair beheer, dat belanghebbende in contact brengt met die discretionaire vermogensbeheerders, vergelijkbaar te achten met een ‘vermogensadvies’ beleggingsdienst waarvoor de goedkeuring geldt (5.29-5.38).

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De feiten

Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting en is een ondernemingspensioenfonds. Haar hoofdactiviteit is het uitvoeren van de pensioenregeling van (voormalige) werknemers van [C] . Belanghebbende belegt in verschillende soorten beleggingen (aandelen, obligaties en indirect vastgoed) en voert onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen met het karakter van – zo blijkt uit het beroepschrift in cassatie – een uitkeringsovereenkomst. Het pensioen wordt opgebouwd over het gemiddelde salaris gedurende de diensttijd.

Belanghebbende neemt prestaties af van een aantal in andere lidstaten gevestigde dienstverleners. Het betreft zogenoemd fiduciair beheer, vermogensbeheer en overige dienstverlening. Belanghebbende heeft over het derde kwartaal 2013 en het eerste kwartaal 2014 de vergoedingen ter zake van deze diensten in haar aangiften verwerkt en – overeenkomstig art. 12(2) Wet OB) – de daarover verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) op aangifte aangegeven en die belasting gedeeltelijk in aftrek gebracht. Tegen de voldoeningen op aangifte heeft zij bezwaar gemaakt.

Partijen zijn ter zitting bij het Hof overeengekomen dat de diensten verricht door [A] Limited ( [A] ) bestaan uit de elementen (i) beoordeling van de kwaliteit en waardering van de bestaande portefeuille, (ii) advisering inzake huidige exposure portefeuille en toekomstige target portefeuille, (iii) begeleiding bij de herverdelingen en herstructureringen van de portefeuille, (iv) selectie van nieuwe vermogensbeheerders, (v) het monitoren, beoordelen en meten van de performance van de portefeuilles en bijbehorende rapportage en (vi) beoordeling van de portefeuillerichtlijnen. Partijen zijn eveneens overeengekomen dat de diensten verricht door [B] GmbH ( [B] ) qua aard gelijk zijn aan die van [A] . In hoger beroep staat vast dat de fiduciaire beheerdiensten worden verricht door [A] en [B] (hierna ook: de fiduciair beheerders). Dat is ook het uitgangspunt in cassatie.

Rechtbank Noord-Holland (Rechtbank)9.

De Rechtbank stelt voorop dat, onder meer op basis van het arrest X van het Hof van Justitie, de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling (in art. 135(1)g Btw-richtlijn10.) gebruikte bewoordingen moeten eerbiedigen en zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht moeten nemen.11.Uit die rechtspraak leidt de Rechtbank af dat icbe’s in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.12.Zij stelt verder in dit verband voorop dat (bedrijfs)pensioenfondsen op basis van onder meer het arrest ATP als gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt indien zij (i) worden gefinancierd door de pensioenontvangers, (ii) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en (iii) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers van het pensioenfonds13.. Ook moet het pensioenfonds (iv) aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen.

Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. De Rechtbank oordeelt over de derde voorwaarde dat het beleggingsrisico niet wordt gedragen door de deelnemers. Ook al zijn negatieve risico’s daadwerkelijk tot uiting gekomen – onder meer door een dekkingstekort en een verlaagde pensioenopbouw voor actieve werknemers – deze risico’s zijn onvoldoende gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 201614.. Dat deze risico’s, anders dan in reeds voorgelegde zaken, zich daadwerkelijk hebben geëffectueerd, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat het reële risico’s zijn, maar het wijzigt niet de indirecte aard van de risico’s. De hoogte van de aanspraken en de daarop volgende uitkeringen zijn primair gebaseerd op het aantal dienstjaren en het salaris, en niet op de resultaten van de beleggingen. Dat de werkgever, zoals belanghebbende heeft gesteld, niet (een deel van) het risico op zich neemt, maakt slechts dat het risico eerder wordt geëffectueerd en wijzigt ook de aard van het risico niet.

Met betrekking tot het fiduciaire beheer stelt belanghebbende dat sprake is van bemiddeling in effecten of andere waardepapieren (art. 11(1)i.2° Wet OB). De Rechtbank beoordeelt daartoe de activiteiten van [B] .15.Niet in geschil is dat het fiduciaire beheer activiteiten met betrekking tot waardepapieren betreft. De Rechtbank stelt vast dat het fiduciaire beheer de volgende elementen bevat: het verzamelen van informatie, het vaststellen van een beleggingsstrategie en daarop volgend een beleggingsplan, het rapporteren over de voorgestelde beleggingen en ‘performances’ van vermogensbeheerders, het overleggen met belanghebbende over uiteindelijke beleggingen, het in contract treden met vermogensbeheerders en namens belanghebbende met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en ‘performances’. Omdat belanghebbende heeft gesteld dat het fiduciaire beheer als geheel het karakter van bemiddeling in effecten kent, en (kennelijk) sprake is van één vergoeding, gaat de Rechtbank ervan uit dat deze activiteiten één samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie vormen. Deze prestatie vormt geen bemiddeling inzake waardepapieren, omdat gesteld noch aannemelijk is dat het deel van de prestatie dat wellicht als bemiddeling kan worden aangemerkt, dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt. Verder overweegt de Rechtbank dat het aannemelijk is dat [B] een zelfstandig belang heeft bij het zo optimaal mogelijk renderen van de beleggingen via de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders en daarom dus geen sprake van bemiddeling is, aangezien zij adviseert over de keuze van de vermogensbeheerders.

Belanghebbende beroept zich met betrekking tot het fiduciaire beheer ook op de goedkeuring betreffende ‘all-in fees’, zoals vastgelegd in de ledencirculaire van 18 maart 2009 van de Nederlandse Vereniging van Banken, en in samenhang daarmee op het gelijkheidsbeginsel. Volgens belanghebbende ziet die goedkeuring in de praktijk ook op institutionele beleggers en daarom moet 60% van de vergoeding worden vrijgesteld. De Rechtbank stelt voorop dat de goedkeuring is vervangen door de goedkeuring vervat in een brief van 3 juli 2014 van de Belastingdienst aan de Nederlandse Vereniging van Banken (de in 5.29 opgenomen Uniforme regeling), en dat in de onderhavige tijdvakken deze laatste goedkeuring van toepassing is. Naar de tekst van deze brief is deze alleen van toepassing op vermogensadviesdiensten aan particuliere beleggers, en belanghebbende is een institutionele belegger. Belanghebbende heeft niet onderbouwd dat deze goedkeuring in de praktijk ook op instellingen als zijzelf van toepassing is. Daaruit volgt volgens de Rechtbank dat niet aannemelijk is dat de goedkeuring betrekking heeft op feitelijk en rechtens gelijke gevallen.

Gerechtshof Amsterdam (Hof)16.

Het Hof oordeelt dat de Rechtbank betreffende het beroep op de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof dat de beleggingsresultaten niet direct en volledig voor rekening van de deelnemers komen. Belanghebbende kan pas overgaan tot niet-indexeren of korten op pensioenuitkeringen en pensioenaanspraken na een aantal andere sturingsmiddelen te hebben toegepast (bijvoorbeeld non-indexatie, premieverhoging of verlaging van de pensioenopbouw). Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe) hanteren deze sturingsmiddelen niet. Daarom is ook geen sprake van een vergelijkbaar risico.

Verder raakt het risico het collectief als geheel en is dus niet louter afhankelijk van het door de individuele deelnemer ingelegde bedrag en het met dat bedrag gerealiseerde beleggingsresultaat, zoals bij het houden van rechten van deelname in een icbe (ook wel: deelname in een icbe). Het gaat in deze zaak om een zogenoemd middelloon pensioenstelsel dat is gebaseerd op het solidariteitsprincipe, in welk kader de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol speelt, maar ook de levensverwachting, de kans op arbeidsongeschiktheid en de gezinssamenstelling. Als een deelnemer langer leeft, ontvangt hij meer pensioen. Een langer dan gemiddeld leven (langlevenrisico) kan worden gecompenseerd met een korter dan gemiddeld leven van een andere deelnemer. Op die wijze is een ‘solidaire groep’ beter in staat risico’s te nemen en te delen dan een individu. Deelnemers van een icbe vormen geen ‘solidaire groep’. Door het delen van het risico is het risico dat de individuele deelnemer van belanghebbende draagt (veel) minder ingrijpend dan het directe risico dat een deelnemer van een icbe draagt.

Verder houdt eventuele afstempeling van het pensioen niet alleen verband met de beleggingsresultaten, maar ook met de rekenrente aan de hand waarvan wordt berekend hoeveel geld het fonds in kas moet hebben om de toekomstige pensioenen van hun deelnemers te kunnen voldoen. Beslissingen om te korten of te indexeren zijn bovendien onder meer mede afhankelijk van de door de overheid opgelegde regels. Een dergelijke beslissing hangt dus niet alleen samen met de beleggingsresultaten, maar is het resultaat van complexe afwegingen tussen hogere premies, lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden of het aanpassen van de rekenrente.

Het Hof oordeelt voorts dat de feiten van het onderhavige geval in essentie vergelijkbaar zijn met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De Hoge Raad achtte in die zaak het beleggingsrisico van de deelnemers ook niet van voldoende betekenis voor een gelijkstelling met deelnemers van een icbe. De belangrijkste reden die de Hoge Raad volgens het Hof daarvoor gaf is de aard van de pensioenregeling, die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat volgens het Hof evenzeer op in de onderwerpelijke zaak. De Hoge Raad acht het risico van niet-indexeren en/of korten van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Dit laatste risico vertaalt zich immers direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid.

Het Hof overweegt verder nog dat geen aanleiding is om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Gelet op de door het Hof aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie is er geen ‘gerede twijfel’.

Met betrekking tot het beroep op de vrijstelling voor bemiddeling in effecten of andere waardepapieren is het Hof eveneens van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het dat de (in deze conclusie in 2.3 opgesomde) diensten die de fiduciair beheerders uitvoeren onvoldoende grond bieden voor de stelling dat zij bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten. Zelfs als de handelingen van de op advies van de fiduciair beheerders gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders als zodanig kunnen worden aangemerkt, kunnen zij niet worden toegerekend aan de fiduciair beheerders. Dat zou niet anders zijn in het – bovendien niet aannemelijk gemaakte – geval dat de fiduciair beheerders voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming zouden moeten verlenen.

Ook betreffende het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel is het Hof van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop dat berust over en maakt deze tot de zijne. Aanvullend overweegt het dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een particuliere belegger omdat zij is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht waardoor zij, anders dan particuliere beleggers, aan bepaalde eisen/voorwaarden moet voldoen waarmee fiduciair beheerders bij het uitbrengen van hun advies rekening moeten houden. Voorts houdt een particuliere belegger er een andere doelstelling op na dan belanghebbende: het uitvoering geven aan een middelloon pensioenregeling, waarvoor een bijzondere langetermijnstrategie nodig is. Partijen als de fiduciair beheerders waar belanghebbende mee werkt worden in dat kader niet door particuliere beleggers in de arm genomen.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Op verzoek van belanghebbende heeft de Hoge Raad op 8 november 2022 besloten de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in de zaken die bij dat hof bekend zijn onder de nummers C-639/22 tot en met C-644/22. Het Hof van Justitie heeft op 5 september 2024 uitspraak gedaan in die zaken17.. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de uitspraak van het Hof van Justitie en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Kokott18..

Beroepschrift in cassatie

Het beroepschrift in cassatie bevat twee middelen. Het tweede middel valt uiteen in twee onderdelen. De structuur van de middelen volgt goeddeels de structuur van de beroepsgronden in eerste en tweede aanleg.

Het eerste middel stelt dat de vrijstelling voor vermogensbeheer van art. 11(1)i.3° Wet OB wel van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2016, welk arrest het Hof tot juridisch kader heeft genomen, een pensioenregeling waarbij de pensioenaanspraken worden berekend aan de hand van het gemiddeld verdiende loon van de werknemers en het aantal dienstjaren ten onrechte gelijkgesteld aan de pensioenregeling zoals die in het arrest Wheels19.aan de orde was en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenregeling in het desbetreffende arrest niet kwalificeert als een gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen. Het middel bestrijdt niet dat haar situatie vergelijkbaar is met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van 9 december 2016, maar betoogt dat dat arrest onjuist is. Volgens het middel biedt belanghebbende een ‘hybride pensioenregeling’ aan, die kenmerken heeft van zowel een defined benefit-regeling als een defined contribution-regeling. De premie die benodigd is voor de beoogde uitkering op basis van het middelloon wordt vastgesteld aan de hand van (i) het aantal dienstjaren en (ii) de rekenrente. De premie wordt vervolgens zodanig belegd dat met de behaalde beleggingsresultaten de ‘beoogde’ uitkeringen kunnen worden gedaan. Volgens het middel heeft de pensioenregeling dus kenmerken van de regeling zoals die aan de orde was in het arrest Wheels als die aan het orde was in het arrest ATP. Anders dan in het arrest Wheels, is bij belanghebbende echter niet sprake van een ‘hard’ defined benefit-karakter, omdat de werkgever niet verplicht is het pensioen aan te vullen bij tekorten. Het beleggingsrisico ligt aldus niet bij de werkgever, en het risico dat de deelnemers van belanghebbende lopen is aanmerkelijk groter dan in Wheels. Verder betoogt het middel dat het Hof van Justitie slechts vereist dat de deelnemers van de pensioenregeling beleggingsrisico dragen, maar voor precisering of invulling van die voorwaarde – bijvoorbeeld de mate waarin risico wordt gelopen of individuele toerekenbaarheid van beleggingsresultaten – is volgens het middel geen grondslag te vinden in het Unierecht.

Het middel betoogt voorts dat de constatering dat de pensioenuitkering bij een uitkeringsovereenkomst in Nederland wordt bepaald door het gemiddeld verdiende loon en het aantal dienstjaren berust op een misvatting. De beoogde uitkering wordt berekend aan de hand van het gemiddeld verdiende loon en het aantal dienstjaren, en de premie wordt berekend om met de beoogde beleggingsresultaten tot de beoogde uitkering te komen. Echter, of de beoogde uitkering kan worden gedaan, is afhankelijk van de beleggingsresultaten.

Het tweede middel stelt dat de bemiddelingsvrijstelling van art. 11(1)i.2° Wet OB van toepassing is op de diensten van de fiduciair beheerders [B] en [A] . Het eerste middelonderdeel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van bemiddeling, althans dat dat oordeel niet naar behoren is gemotiveerd. Volgens het middelonderdeel oordeelt het Hof weliswaar dat het in contact treden met vermogensbeheerders, het namens belanghebbende met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en performances bemiddelingsdiensten zijn, maar miskent het dat de omstandigheid dat de dienst die de wezenlijke kenmerken heeft van een bemiddelingsdienst tevens elementen van adviesverlening en informatieverstrekking omvat, geen afbreuk doet aan dat karakter van bemiddelingsdienst. Het middelonderdeel verwijst in dit kader naar punt 26 van het arrest GfBk20.. Het middelonderdeel betoogt verder dat de overige elementen benodigd zijn om de bemiddelingshandelingen te kunnen verrichten. Bemiddeling moet als kenmerkend element van de prestatie van de fiduciair beheerder worden beschouwd en de overige elementen zijn daaraan ondergeschikt en alsdan volstrekt bijkomend van aard.

Over het oordeel dat de handelingen van de op advies van de fiduciair beheerders gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders niet kunnen worden toegerekend aan de fiduciair beheerders als deze als bemiddeling zouden kunnen worden aangemerkt, merkt het middelonderdeel het volgende op. De fiduciair beheerders besteden de feitelijke uitvoering van het vermogensbeheer uit aan externe vermogensbeheerders. Een wijziging van vermogensbeheerder heeft ook een wijziging van het feitelijke effectenbezit van belanghebbende tot gevolg. Ook bestaan de activiteiten van de fiduciair beheerders uit herverdelingen en herstructureringen van de (effecten)portefeuilles. Dit leidt steeds tot een wijziging van het feitelijke effectenbezit van belanghebbende en daarmee steeds tot wijziging van de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen belanghebbende enerzijds en de externe vermogensbeheerders anderzijds. Dat geldt ook voor de aanstelling en het ontslag van externe vermogensbeheerders, aldus het middelonderdeel.

Betreffende het oordeel dat de fiduciair beheerders een zelfstandig belang zouden hebben, betoogt het middelonderdeel dat het voor de hand ligt dat een pensioenfonds een fiduciair beheerder kiest die eenzelfde doelstelling als het pensioenfonds heeft, namelijk het optimaal laten renderen van het pensioenkapitaal. Dat zou slechts anders zijn als (i) de fiduciair beheerder zou adviseren op basis van gronden of doelstellingen die niet door belanghebbende worden onderschreven of niet of slechts ten dele in haar belang zijn en (ii) de fiduciair beheerder ook op basis daarvan beloond zou worden, bijvoorbeeld door de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders. Daarvan is geen sprake.

Het tweede middelonderdeel betoogt dat belanghebbende op basis van het gelijkheidsbeginsel en het fiscale neutraliteitsbeginsel de bemiddelingsvrijstelling mag toepassen. Het middelonderdeel richt zich tegen het oordeel dat het beleid van de Belastingdienst zoals vervat in de brief aan de Nederlandse Vereniging voor Banken van 3 juli 2014 niet kan worden toegepast op institutionele beleggers. Het middelonderdeel wijst erop dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie21.volgt dat de aard van de dienstverlening doorslaggevend is en niet de ontvanger van de dienst. Dat belanghebbende als pensioenfonds een langetermijnstrategie hanteert, maakt de aard van de advisering niet anders, maar slechts de inhoud. Bovendien zijn er ook particuliere beleggers met een zeer defensief beleggingsprofiel, maar de advisering aan die beleggers is niet van de toepassing van de goedkeuring uitgesloten.

Verweerschrift in cassatie

Met betrekking tot het eerste middel voert de Staatssecretaris in verweer aan dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 wel aansluit bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Hij voert verder aan dat de deelnemers van belanghebbende niet een direct risico lopen, maar dat de risico’s in de eerste plaats bij belanghebbende liggen en pas na een door belanghebbende genomen besluit het saldo van bepaalde risico’s ten laste van de deelnemers komt. Verder is, in tegenstelling tot een deelnemer aan een icbe, de hoogte van de aanspraak of uitkering van een deelnemer van belanghebbende van meer factoren afhankelijk dan alleen beleggingsrisico’s. De Staatssecretaris betoogt verder dat het betoog dat de diensttijd en het salaris slechts rekeneenheden zijn, feitelijke grondslag mist; volgens het pensioenreglement van belanghebbende is de hoogte van het pensioen afhankelijk van die twee variabelen. Die rechten kunnen alleen worden gewijzigd door het bestuur van belanghebbende. Verder volgt in ieder geval uit het arrest ATP dat van beleggingsrisico geen sprake is als het pensioen is gebaseerd op het aantal dienstjaren en het genoten salaris. Beleggingsinkomsten die boven verwachting zijn, komen ook niet ten goede aan afzonderlijke begunstigden naar rato van hun deelneming, en een eventuele indexering van het pensioen ziet op de waardevastheid van het pensioen en niet op het participeren in de beleggingsresultaten, zoals bij een icbe, aldus de Staatssecretaris.

Het verweer doet verder een beroep op de ratio van de vrijstelling voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfonds; deze is om fiscale neutraliteit te garanderen tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Evenwel zijn in die situaties de resultaten van de beleggingen direct te relateren naar de omvang van door individuele personen ingelegde bedragen.

Met betrekking tot het eerste middelonderdeel van het tweede middel stelt de Staatssecretaris dat het Hof uitgaat van een juiste rechtsopvatting waar het oordeelt dat de diensten door [B] en [A] geen bemiddelingsdiensten zijn als bedoeld in art. 11(1)i.2° Wet OB. De vraag of feitelijk sprake is van bemiddeling is als zodanig niet toetsbaar in cassatie, nu dit oordeel niet onbegrijpelijk is, aldus de Staatssecretaris. Verder stelt de Staatssecretaris dat het Hof het monitoren en rapporteren over de beleggingen en performances niet ziet als bemiddelingsactiviteit. Deze activiteit staat nu juist in de weg aan toepassing van de vrijstelling. Voorts hebben de fiduciair beheerders een zelfstandig belang, nu hun vergoeding mede afhankelijk is van de waarde van de beleggingen.

Met betrekking tot het tweede middelonderdeel van het tweede middel verweert de Staatssecretaris dat de rechters in feitelijke aanleg gemotiveerd hebben geoordeeld dat belanghebbende niet is geslaagd in het aannemelijk maken dat sprake is van gelijke gevallen. Belanghebbende heeft alleen gesteld, maar niet gemotiveerd, dat de betreffende diensten gelijk zijn aan de diensten waar de genoemde afspraak op ziet. De verdeling van de bewijslast en de waardering van de gebezigde bewijsmiddel zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, aldus de Staatssecretaris.

Conclusie van repliek

In haar conclusie van repliek noemt belanghebbende – naast een herhaling van eerder aangevoerde argumenten – dat zij tijdens de zitting van de Rechtbank heeft betoogd dat haar situatie afwijkt van de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, omdat bij haar de negatieve beleggingsrisico’s zich daadwerkelijk hebben gemanifesteerd. Verder wijkt volgens belanghebbende haar situatie van die in het arrest van 9 december 2016 af op de grond dat de werkgever bij haar niet verplicht kan worden tot een aanvullende dotatie.22.

Prejudiciële vragen en antwoorden uit het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.

Voordat ik de reacties van partijen op het arrest van het Hof van Justitie Stichting BPL Pensioen e.a.23.en de daaraan voorafgaande conclusie weergeef, geef ik de (geherformuleerde) prejudiciële vragen en de bijbehorende beantwoording weer. Ik wil namelijk enige houvast bieden voor het begrip van de reacties, maar op deze plaats nog niet inhoudelijk ingaan op het arrest. Dit lijkt mij de juiste middenweg.

De eerste geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:

“36 Met zijn eerste vraag, die in alle gevoegde zaken hetzelfde is, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag weliswaar wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, maar onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen. Deze rechter wenst tevens te vernemen of de omvang van het gelopen risico, het feit dat dat risico individueel dan wel collectief is, het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, het feit dat bij een pensioenfonds de opbouw van pensioenrechten op een bepaald moment is onderbroken of het feit dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, relevant is.

(…)

56 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.”

De tweede geherformuleerde vraag en het antwoord daarop:

“57 Met zijn tweede vraag in de zaken C‑640/22 en C‑644/22 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

(…)

64 Gelet op een en ander dient op de tweede vraag in de zaken C‑640/22 en C‑644/22 te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”

Reactie Staatssecretaris op arrest Hof van Justitie en daaraan voorafgaande conclusie

Ik bespreek eerst de reactie van de Staatssecretaris, omdat deze eerder is ingediend. De Staatssecretaris duidt het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. zo dat deelnemers aan een pensioenfonds – om dat fonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen beschouwen – slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Volgens de Staatssecretaris ligt in het oordeel van het Hof besloten dat dat niet het geval is. Het betoog van belanghebbende dat het lopen van enig beleggingsrisico reeds voldoende is voor een duiding van het pensioenfonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds, miskent dat volgens het Hof van Justitie bepalend is of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van beleggingsresultaten. De schending van het neutraliteitsbeginsel waarop de tweede vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. ziet, is in dit verband ook niet aan de orde. De Staatssecretaris betoogt dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in lijn is met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a., waardoor het Hof van het juiste kader is uitgegaan. Het Hof heeft daarbij de relevante aspecten vergeleken en gewogen.

Reactie belanghebbende

Belanghebbende interpreteert het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. zo dat het Hof van Justitie duidelijk heeft willen maken dat een pensioenfonds kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds als het risico dat de deelnemers aan dit pensioenfonds dragen op vergelijkbare wijze als bij een icbe afhankelijk is van de beleggingsresultaten. Volgens belanghebbende wordt hiermee duidelijk dat de vergelijkbaarheid moet worden getoetst aan de “afhankelijkheid van de beleggingsresultaten” en niet aan de mate van risico. Betreffende de omstandigheid dat de pensioenuitkering en de pensioenaanspraak worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddelde loon herhaalt zij haar standpunt dat deze factoren slechts worden gebruikt om de inleg te bepalen. Zij hebben volgens belanghebbende niet een zodanige invloed dat het bedrag van de uitkering in ruime mate vooraf kan worden bepaald.

Belanghebbende noemt haar middelloonregeling een CDC-regeling en betoogt aan de hand van een voorbeeld dat de beoogde uitkeringen alleen kunnen worden behaald als met enige mate van risico wordt belegd, en dus van de beleggingsresultaten afhankelijk zijn. Belanghebbende betoogt dat zij “slechts” 33% van haar totale beleggingen belegt in risicovrije vastrentende waarden en de rest in risicovolle vastrentende waarden en zakelijke waarden, waardoor het effect van de beleggingsresultaten op de pensioenuitkeringen 59% bedraagt. Belanghebbende herhaalt dat volgens haar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 onjuist is, ook omdat het niet in lijn is met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Volgens belanghebbende is verwijzing naar een gerechtshof aangewezen, zodat kan worden beoordeeld of de pensioenuitkeringen voornamelijk uit beleggingsresultaten bestaan.

Voorts betoogt belanghebbende dat ook moet worden beoordeeld of de CDC-regeling die zij aanbiedt voor de toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel vergelijkbaar is met een IDC-regeling (de tweede vraag in Stichting BPL Pensioen e.a.). Dat is volgens haar het geval, en zij draagt daartoe een lijst met overeenkomsten aan, onder meer met de IDC-regeling die zij zelf ook uitvoert. Ook op dit punt betoogt belanghebbende dat verwijzing dient te volgen.

Met betrekking tot de conclusie van A-G Kokott betoogt belanghebbende, voor zover dat nog niet in het voorgaande besloten ligt, als volgt. Hoewel AG Kokott volgens belanghebbende terecht overweegt dat bedrijfs(tak)pensioenfondsen niet werken met uit het publiek aangetrokken kapitaal (want afkomstig van een beperkte groep) en dat geen sprake van een inkoop- of terugbetalingsverplichting, is het te voorbarig om te stellen dat hierdoor geen vergelijking gemaakt kan worden tussen beide. Belanghebbende wijst er verder op dat A-G Kokott op basis van een onjuist begrip van het Nederlandse pensioenstelsel meent dat een IDC-regeling onder de derde pijler valt en een CDC-regeling onder de tweede pijler, terwijl deze beide onder de tweede pijler vallen.

Het zwaartepunt van deze zaak ligt bij de vraag of het rechtskader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 201624.heeft gegeven om te beoordelen of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico voor toepassing van de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB, houdbaar is in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daar gaat het eerste middel in wezen over. Het middel is, begrijpelijkerwijs, in eerste instantie gebaseerd op een vergelijking van het arrest van 9 december 2016 met de arresten Wheels en ATP. Naar aanleiding van de beantwoording door het Hof van Justitie van door de rechtbank Gelderland gestelde prejudiciële vragen25.in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.26.is het zwaartepunt van de zaak niet verschoven, maar spitst het middel zich toe op de duiding van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. en de twee prejudiciële vragen die in dat arrest zijn beantwoord (3.14-3.16). De beantwoording van die twee vragen vormt dan ook de twee kaders waarbinnen het middel moet worden beoordeeld. Ik ga eerst in op de houdbaarheid van het arrest van 9 december 2016 in het licht van de beantwoording van de eerste vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. (het eerste kader).

Bij deze conclusie gaat een Bijlage. Betreffende het eerste kader zet ik in hoofdstuk 2 van de Bijlage uiteen waar de onderhavige problematiek uit voortspruit, en dat de onderhavige zaak beperkt is tot de vraag of sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico (2.1-2.7 Bijlage). Ik ga dan op chronologische volgorde in op de arresten Wheels27., ATP28., het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland29., de prejudiciële vragen van de rechtbank Gelderland, de conclusie van A-G Kokott30.en het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. (2.9-2.41 Bijlage). Daarmee staat het raamwerk voor de vergelijking van het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.

In hoofdstuk 3 van de Bijlage vergelijk ik het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. vanuit rechtskundig oogpunt. Ik stel daarbij voorop dat voor de beoordeling van het eerste middel in het licht van het eerste kader mijns inziens met die vergelijking kan worden volstaan. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in essentie vergelijkbaar zijn met de in deze zaak voorliggende feiten. Die vaststelling wordt in het beroepschrift in cassatie expliciet niet bestreden31., en is ook overigens niet rechtens onverenigbaar met het arrest van 9 december 2016 of Stichting BPL Pensioen e.a. (3.1-3.5 Bijlage).

Ik kom tot de conclusie dat de door de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 geformuleerde maatstaf nagenoeg dezelfde is als de maatstaf die het Hof van Justitie bij de beantwoording van de eerste vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. formuleert (3.20-3.22 Bijlage). Het betoog dat de maatstaf van de Hoge Raad in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, is dus onjuist. Daar doet niet aan af dat belanghebbende op zichzelf bezien terecht stelt dat niet noodzakelijk is dat het risico door individuele deelnemers wordt gedragen, nu dat geen doorslaggevende factor is in die maatstaf (3.21 Bijlage). Ook doet daar niet aan af de stelling van belanghebbende dat de verplichting tot uitkering hoofdzakelijk wordt voldaan uit de beleggingsresultaten; ook dat vormt geen onderdeel van die maatstaf (3.23-3.25 Bijlage).

Het Hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door de maatstaf die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 toe te passen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Dan het tweede kader, aan de hand van de beantwoording van de tweede vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Dat behandel ik in hoofdstuk 4 van de Bijlage. Daarin staat het beleid dat de staatssecretaris van Financiën in de zogeheten ATP-brief32.(4.2 Bijlage) heeft geformuleerd centraal. In de ATP-brief heeft de staatssecretaris pensioenfondsen die zogeheten IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst als bedoeld in art. 10 Pensioenwet (oud) uitvoeren aangemerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Volgens het Hof van Justitie in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. moet worden beoordeeld of CDC-regeling op grond van een uitkeringsovereenkomst vergelijkbaar is met een IDC-regeling op basis van een premieovereenkomst (4.10-4.13 Bijlage) vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer.

De vraag kan opkomen of deze vergelijking in deze cassatieprocedure nog aan de orde dient te komen. Belanghebbende heeft immers in haar beroepschrift in cassatie deze vergelijking niet aan de orde gesteld. Ik zie niettemin voldoende aanleiding om ook in deze zaak op deze vergelijking in te gaan. Het gaat namelijk om een vergelijking in het kader van het beginsel van fiscale neutraliteit, welk beginsel ook ten grondslag ligt aan de klachten die het eerste middel wel bevat.

Evenwel kan dat belanghebbende niet baten. Ik kom tot de conclusie dat uit de opzet, systematiek en doel en strekking van de Pensioenwet (oud) onmiskenbaar volgt dat pensioenregelingen op grond van een uitkeringsovereenkomst niet soortgelijk zijn aan pensioenregelingen op grond van een premieovereenkomst (4.41-4.47 Bijlage). De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Letterlijk overweegt de wetgever dat een CDC-regeling naar de werknemers best als uitkeringsovereenkomst mag worden gepresenteerd, maar dan wel met de daarbij behorende zekerheidsvereisten. Anders worden knollen voor citroenen verkocht (4.42 Bijlage). In zoverre faalt het middel op stelselniveau; er is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

Ik kom tot de conclusie dat het eerste middel faalt.

Art. 135(1)f Btw-richtlijn luidt:

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…)

f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten;”

Art. 11(1)i.2° Wet OB luidt:

“1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…)

de volgende leveringen en diensten: (…)

2°.de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen;”

Ik zet eerst uiteen wat de bestreden uitspraak inhoudt. Ik verwijs daarbij naar de uitspraak van de Rechtbank wanneer het gaat om gronden die eerst door de Rechtbank zijn gegeven en door het Hof zijn overgenomen; dat komt de begrijpelijkheid ten goede. De Rechtbank stelt vast dat het fiduciaire beheer naar zijn aard bestaat uit de volgende elementen: het verzamelen van informatie, het vaststellen van een beleggingsstrategie en daarop volgend een beleggingsplan, het rapporteren over de voorgestelde beleggingen en 'performances' van vermogensbeheerders, het overleggen met eiseres over uiteindelijke beleggingen, het in contract treden met vermogensbeheerders en namens eiseres met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en 'performances' (punt 38 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank oordeelt dat deze activiteiten één samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie vormen. Deze economische prestatie is geen bemiddeling inzake waardepapieren, omdat het deel van de prestatie dat (wellicht) als bemiddeling kan worden aangemerkt, niet dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt. Dat deel betreft het wijzen van belanghebbende op gelegenheden om contracten met vermogensbeheerders te sluiten, het met de vermogensbeheerders contact leggen en het in naam en voor rekening van belanghebbende onderhandelen over de details van de contracten.

Bovendien is volgens de Rechtbank, gelet op het karakter van de dienstverlening van de fiduciair beheerders en het doorlopen daarvan ook nadat de contracten met de vermogensbeheerders zijn gesloten, sprake van een eigen belang van de fiduciair beheerders. Aangezien de fiduciair beheerders adviseren over de keuze van de vermogensbeheerders, is aannemelijk dat zij een zelfstandig belang hebben bij het zo optimaal mogelijk renderen van de beleggingen via de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders, aldus de Rechtbank.

Het Hof voegt daar het volgende aan toe. Zelfs als de handelingen van de – op advies van de fiduciair vermogensbeheerders – door belanghebbende gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders als ‘bemiddeling bij effectentransacties’ kunnen worden aangemerkt, leidt dat niet tot een ander oordeel, omdat die handelingen niet kunnen worden toegerekend aan de fiduciair beheerders. Belanghebbende heeft in dat kader nog aangevoerd dat de fiduciair beheerders voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming moeten verlenen en dat daarom sprake is van bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten. In het licht van de weerspreking daarvan door de Inspecteur acht het Hof deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Maar ook als belanghebbende daarin wel was geslaagd, had dit volgens het Hof niet tot een ander oordeel geleid, omdat een dergelijke toestemming (aan de discretionaire vermogensbeheerder) nog niet meebrengt dat de fiduciair beheerders zelf bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten.

Daarbij merk ik op dat het Hof blijkens de bestreden uitspraak níet het oordeel overneemt dat de fiduciair beheerders een zelfstandig belang hebben. Dat oordeel is namelijk te vinden in punt 40 van de uitspraak van de Rechtbank, en het Hof neemt enkel de punten 37 tot en met 39 over. Waar het eerste middelonderdeel van het tweede middel betoogt dat het Hof bij punt 40 van de uitspraak van de Rechtbank aansluit om het in 5.5 weergegeven oordeel te ondersteunen, mist dat betoog feitelijke grondslag. Overigens is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk zonder die aansluiting. Maar daarmee loop ik enigszins op de zaken vooruit.

Niet in geschil is dat het fiduciair beheer activiteiten met betrekking tot waardepapieren betreft (punt 38 van de uitspraak van de Rechtbank). Ik ben het met de Staatssecretaris33.eens dat dit laatste punt aldus moet worden begrepen dat enkel wordt vastgesteld dat waardepapieren het object van de activiteiten vormen, en niet iets anders.

Verder is kennelijk niet in geschil dat de activiteiten van de fiduciair beheerders – conform het oordeel van de Rechtbank in punt 38 – steeds een enkele samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie vormen.34.Dat is een gemengd oordeel met een sterke feitelijke component, dat als uitgangspunt beperkt kan worden getoetst in cassatie. Het moet niettemin worden gezegd dat de motivering van dat oordeel summier is. In wezen lijkt de Rechtbank alleen af te wegen dat belanghebbende stelt dat het fiduciaire beheer als geheel het karakter van bemiddeling in effecten kent – die stelling wordt vervolgens ook nog eens verworpen – en dat (kennelijk) sprake is van één vergoeding. Dat is wel wat dun in het licht van de maatstaf35.dat rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt, en dat het doel van de transactie en het belang van de ontvangers van de prestaties in overweging worden genomen36.. Dat zou het oordeel mogelijk vatbaar maken voor cassatie op begrijpelijkheids- of motiveringsgronden, maar een dergelijke – ambtshalve – stap is mijns inziens niet aangewezen. Immers, noch belanghebbende, noch de Staatssecretaris klaagt over dit oordeel; noch ten aanzien van de toegepaste maatstaf, noch over de weging van de omstandigheden.

Er bestaat geen vastomlijnde definitie van ‘fiduciair beheer’ (bijvoorbeeld niet in de Wet op het financieel toezicht). De AFM heeft in een in 2019 gepubliceerd onderzoek onder meer het volgende geconcludeerd over fiduciair beheer (cursiveringen in origineel):37.

“Situatie. Verschillende beleggingsondernemingen uit het onderzoek bieden zogenoemd fiduciair beheer aan hun cliënten (veelal pensioenfondsen) aan. Onder fiduciair beheer wordt een veelheid aan diensten verstaan, variërend van diensten die niet kwalificeren als beleggingsdienst (zoals advisering over strategische assetallocatie) tot diensten die wel kwalificeren als beleggingsdienst. Hieronder vallen bijvoorbeeld het beheren van een individueel vermogen, het adviseren over financiële instrumenten en het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten. Uit het onderzoek blijkt dat deze beleggingsondernemingen de diensten die zij aanbieden onder het fiduciair beheer verschillend kwalificeren, hoewel de dienstverlening van gelijke aard is. De meeste beleggingsondernemingen verlenen bij fiduciair beheer een combinatie van vermogensbeheer, beleggingsadvies en ontvangen en doorgeven van orders. Een enkele stelt echter dat er uitsluitend sprake is van vermogensbeheer, of van vermogensbeheer en beleggingsadvies.

Standpunt AFM. Op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is het verboden beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten zonder een daartoe verleende vergunning van de AFM. In artikel 1:1 Wft, wordt het verlenen van een beleggingsdienst gedefinieerd. Hieronder valt onder meer het verlenen van de diensten vermogensbeheer, beleggingsadvies, uitvoeren van orders en ontvangen en doorgeven van orders. Wanneer beleggingsondernemingen fiduciair beheer verlenen, waarbij er sprake is van een combinatie van de beleggingsdiensten vermogensbeheer, beleggingsadvies en ontvangen en doorgeven of uitvoeren van orders, dienen zij naar het oordeel van de AFM over een vergunning voor het verlenen van al deze afzonderlijke diensten te beschikken.

In tegenstelling tot beleggingsadvies, is er bij vermogensbeheer sprake van discretionaire bevoegdheid van de beleggingsonderneming om binnen de met de cliënt overeengekomen beleggingsrichtlijnen, namens de cliënt beleggingsbeslissingen te nemen over financiële instrumenten. De cliënt geeft dus niet per transactie toestemming voor het nemen van deze beleggingsbeslissingen. Bij beleggingsadvies beperkt de rol van de beleggingsonderneming zich tot advisering over financiële instrumenten, de cliënt neemt zelf de uiteindelijke beleggingsbeslissing. Het doorvoeren van een beleggingsbeslissing van de cliënt ten aanzien van een financieel instrument kwalificeert tot slot, afhankelijk van de precieze rol van de beleggingsonderneming, als het ontvangen en doorgeven of uitvoeren van orders.

Hieruit volgt dat een beleggingsonderneming die in het kader van het verlenen van fiduciair beheer niet in alle gevallen zelf de bevoegdheid heeft om beleggingsbeslissingen te nemen, maar ook concrete voorstellen aan de cliënt doet ten aanzien van specifieke financiële instrumenten, zowel een vergunning nodig heeft voor het verlenen van vermogensbeheer als beleggingsadvies. Als de beleggingsonderneming daarnaast beleggingsbeslissingen van de cliënt kan implementeren, al dan niet op basis van de aan de cliënt gedane voorstellen, is ook een vergunning voor het ontvangen en doorgeven of uitvoeren van orders vereist.”

In de markt bezien lijkt fiduciair beheer dus niet een vastomlijnd karakter te hebben38., en denkelijk wordt het veelal afgestemd op de wensen van de cliënt. Het lijkt mij daarom niet zinvol te pogen tot een algemene definitie van ‘fiduciair beheer’ te komen, omdat het uiteindelijk toch gaat om het fiduciair beheer zoals dat in het onderhavige geval aan de orde is. Wel is mijn indruk dat het meestal gaat om een pakket van diensten39.. Zo ook in onderhavige zaak. Gezien die omstandigheid en de achtergrond van de term – een fiduciaire handeling is hetgeen iemand als vertrouwenspersoon van een ander in diens belang doet40.– ligt het voor de hand dat het doel van de dienst steeds is het toevertrouwen van beheer, het ‘uit handen nemen’. Mijns inziens ligt het dan voor de hand aan te sluiten bij de redenering die het Hof van Justitie in Deutsche Bank hanteert met betrekking tot portefeuillebeheer41., zijnde dat het de gemiddelde afnemer van fiduciair beheer – kennelijk, zie het onderzoek van de AFM – te doen is om een combinatie van diensten. Het samenstel van de prestaties vormt op zich een nieuwe prestatie, die als geheel moet worden beschouwd.42.Naar mijn inzicht dient het nietsplitsen van de activiteiten van de fiduciair beheerders in meerdere prestaties dus in stand te worden gelaten.

Verder valt op dat het in de bestreden uitspraak enerzijds gaat over één ondeelbare economische prestatie, maar anderzijds wordt geoordeeld dat de elementen daarvan die wellicht als bemiddeling kunnen worden aangemerkt, niet overheersen. Ik hecht eraan eerst stil te staan bij wat precies wordt overwogen. Daar lijkt namelijk tussen partijen enige verdeeldheid over te bestaan. Het middelonderdeel stelt dat het Hof oordeelt dat het in contact treden met vermogensbeheerders, het namens belanghebbende contracten met hen sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en performances als bemiddeling kunnen worden aangemerkt. In het verweerschrift stelt de Staatssecretaris dat de laatste handeling (monitoren en rapporteren) door het Hof niet wordt meegenomen in zijn beoordeling. Beide partijen zitten er echter iets naast: in punt 39 van de uitspraak van de Rechtbank staat immers:

“Weliswaar wijst [de fiduciair beheerder; CE] eiseres op gelegenheden om contracten met vermogensbeheerders te sluiten, legt [de fiduciair beheerder; CE] voor eiseres contact met hen en onderhandelt zij in naam en voor rekening van eiseres over de details van de contracten. De activiteiten kunnen in zoverre (wellicht) als bemiddeling worden aangemerkt. Maar gelet op het voorgaande bestaat de te beoordelen economische prestatie uit meer dan alleen die activiteiten. Gewezen wordt in het bijzonder op de vaststelling van een beleggingsstrategie en -plan, alsmede de monitoring en rapportering na het sluiten van de contracten met de vermogensbeheerders. Gesteld noch aannemelijk is dat het deel van de prestatie dat (wellicht) als bemiddeling kan worden aangemerkt, dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt.”

Het gaat dus om de drie handelingen die ik in 5.3 noemde: het wijzen van belanghebbende op gelegenheden om contracten met vermogensbeheerders te sluiten, het met de vermogensbeheerders contact leggen en het in naam en voor rekening van belanghebbende onderhandelen over de details van de contracten.

Mijns inziens kan dit oordeel niet zo worden uitgelegd dat de Rechtbank (en daarmee ook het Hof) van oordeel zijn dat de genoemde handelingen als bemiddeling kunnen worden aangemerkt. De Rechtbank overweegt immers tweemaal dat “de activiteiten in zoverre” respectievelijk “een deel van de prestatie” wellicht (mijn cursivering) als bemiddeling kunnen respectievelijk kan worden aangemerkt. Het oordeel heeft er daarom meer van weg dat de Rechtbank meent dat kwalificatievraagstuk in het midden te kunnen laten, omdat hoe dan ook – als het zou gaan om bemiddeling – dat deel niet dusdanig overheersend is dat het het fiscale lot van de gehele prestatie bepaalt.

De vraag of deze individuele elementen als bemiddelingshandelingen kunnen worden aangemerkt, is als uitgangspunt verweven met waarderingen van feitelijke aard. Echter, gezien hetgeen het Hof van Justitie in (bijvoorbeeld) het arrest DTZ Zadelhoff overweegt, lijkt me buiten twijfel staan dat deze specifieke handelingen als bemiddelingshandelingen kunnen worden aangemerkt (cursivering van mij):43.

“27 Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van het begrip „bemiddeling”, dat trouwens voorkomt in andere bepalingen van de Zesde richtlijn, met name in artikel 13, B, sub d, punten 1 tot en met 4, ervan, dient te worden vastgesteld dat met dit begrip in de context van genoemd punt 5 wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de andere partij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van dit contract (arrest CSC Financial Services, reeds aangehaald, punt 39).”

Hoe dan ook: het blijft op het eerste gezicht onduidelijk op welke variant van de samengestelde prestatie de Rechtbank het oog heeft.44.Gaat het om de variant waarvan:

(i) twee of meer handelingen of elementen van een handeling zijn zo nauw met elkaar verbonden dat zij objectief gezien één ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (sui generis), of

(ii) een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl andere elementen bijkomende prestaties zijn die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen.

Oftewel, oordeelt de Rechtbank dat de bemiddelingselementen als het ware met de andere elementen zijn samengesmolten tot een nieuwe ondeelbare sui generis prestatie45.of dat het ene element de hoofddienst is en andere als een of meer bijkomende prestaties zijn te beschouwen46.. Voor beide uitleggingen bevat de uitspraak aanknopingspunten. Omdat de Rechtbank het heeft over één ondeelbare economische prestatie én niet een (andere) hoofddienst en een of meer bijkomende prestaties aanwijst, is mijn lezing van de uitspraak dat de Rechtbank doelt op de eerste variant van de samengestelde prestatie, dat volgens haar niet het karakter van bemiddeling heeft. Tot die lezing van de uitspraak van de Rechtbank lijkt belanghebbende in haar hoger beroepschrift overigens ook gekomen te zijn.47.

Het Hof heeft vastgesteld dat de dienstverlening door de fiduciair beheerders ook nog een aantal andere elementen omvat (punt 2.3 van de bestreden uitspraak) maar ook dan meent het kennelijk dat de Rechtbank tot een juist oordeel is gekomen.

Tweede middel, eerste middelonderdeel; eerste grond van bestreden oordeel

Terug naar het eerste middelonderdeel van het tweede middel. Dat klaagt over het oordeel dat de samengestelde, ondeelbare prestatie geen bemiddeling vormt. Het gaat dan dus om de duiding van de prestatie. Het bestreden oordeel berust in wezen op twee gronden. De eerste grond, waarmee ik begin, is dat de handelingen van de fiduciair beheerders zelf die wellicht bemiddelingshandelingen zijn, in de samengestelde, doch ondeelbare prestatie niet doorslaggevend zijn om de prestatie als bemiddeling aan te merken (punt 5.8 van de bestreden uitspraak, onder verwijzing naar punten 37-39 van de uitspraak van de Rechtbank). Het middelonderdeel bevat met betrekking tot deze grond een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht houdt een beroep op analoge toepassing van de punten 26 en 27 van het arrest GfBk in. Het Hof van Justitie overweegt aldaar:48.

“26 De omstandigheid dat de door een derde verrichte diensten van adviesverlening en informatieverstrekking geen wijziging inhouden van de rechtspositie of de financiële situatie van het fonds, belet evenmin dat zij vallen onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn.

27 Het Hof heeft in de punten 26, 63 en 64 van het arrest Abbey National, reeds aangehaald, immers geoordeeld dat niet alleen het beheer van beleggingen, hetgeen selectie en verkoop van beheerde activa impliceert, maar ook taken van administratie en boekhouding, zoals de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de btw-aangiften alsmede de opstelling van de rendementsprognoses, onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds vallen. Het heeft dus weinig belang dat het, zoals in het hoofdgeding, aan de betrokken BGB staat om de aanbevelingen van GfBk betreffende de aan- en verkoop van activa uit te voeren, na controle dat zij in overeenstemming zijn met de beleggingsrestricties.”

Deze rechtsklacht faalt mijns inziens voor zover zij ervan uitgaat dat het bestreden oordeel inhoudt dat de toepassing van de vrijstelling reeds moet worden geweigerd op de grond dat de prestatie ook informatie- en adviesactiviteiten omvat. Immers, in het bestreden oordeel wordt de toepassing van de vrijstelling geweigerd omdat het deel van de prestatie dat wellicht als bemiddeling kan worden aangemerkt, niet dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt.

Voor zover de rechtsklacht betoogt dat, zoals de in punt 27 van het arrest GfBk genoemde diensten die niet tot een wijziging van de rechtspositie onder het begrip ‘beheer’ vallen, de informatie- en adviesactiviteiten van de fiduciair beheerders onder het begrip ‘bemiddeling’ moeten vallen, faalt zij ook. Ik stel voorop dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie de bewoordingen van een vrijstelling strikt moeten worden uitgelegd.49.Het begrip ‘bemiddeling’ is in (bijvoorbeeld) het arrest DTZ Zadelhoff (5.13) duidelijk omschreven als een activiteit die tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten. Dat houdt per definitie een wijziging van de rechtspositie in. Dat sluit ook aan bij de meer algemene definitie van het overkoepelende “handelingen inzake waardepapieren” van art. 135(1)f Btw-richtlijn; vergelijk in dit kader ook het arrest Deutsche Bank, welke overwegingen evengoed hier van toepassing zijn:50.

“36 Wat de draagwijdte van artikel 135, lid 1, sub f, van deze richtlijn betreft, heeft het Hof vastgesteld dat onder handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren verrichtingen op de markt voor waardepapieren dienen te worden verstaan en dat de handel in waardepapieren verrichtingen omvat die de rechtsbetrekkingen en de financiële relaties tussen partijen wijzigen (zie in die zin arresten van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz. I-3017, punten 72 en 73, en 5 juli 2012, DTZ Zadelhoff, C-259/11, punt 22).

37 De uitdrukking „handelingen inzake waardepapieren” in de zin van deze bepaling ziet dus op handelingen die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan (zie met name arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 33, en arrest DTZ Zadelhoff, reeds aangehaald, punt 23).

38 Zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is vastgesteld, bestaat het portefeuillebeheer dat in het hoofdgeding aan de orde is, in wezen uit twee elementen, namelijk de analyse van en het toezicht op het vermogen van de belegger, enerzijds, en de eigenlijke koop en verkoop van effecten, anderzijds.

39 De koop en de verkoop van effecten kunnen weliswaar binnen de werkingssfeer van artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112 vallen, maar dit geldt daarentegen niet voor de analyse van en het toezicht op het vermogen, aangezien deze laatste diensten niet noodzakelijkerwijs handelingen impliceren die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan.”

Zie ook Van Doesum en Van Norden, die overwegen dat het bij collectief vermogensbeheer gaat om een uitzondering op het uitgangspunt dat een ondeelbare prestatie die uit meerdere elementen bestaat niet onder een vrijstelling zal vallen, zie ook hierna, omdat de vrijstelling zélf in wezen al betrekking heeft op een combinatie van prestaties. In zo’n geval is het denkbaar dat het geheel van de elementen precies valt binnen de omschrijving van de vrijstelling, zodat toepassing van die vrijstelling op de combinatie van prestaties geen extensieve interpretatie inhoudt van de betreffende vrijstelling.51.

De motiveringsklacht houdt in wezen in dat alle genoemde elementen van de prestatie onderdeel zijn van een gebruikelijk bemiddelingsproces, waarbij de fiduciair beheerder een belangrijke en zelfs overwegende rol bij het gehele proces vervult dat begint bij het doen van aanbevelingen en eindigt bij het onderhandelen met en sluiten van overeenkomsten met vermogensbeheerders. Gelet op de doelstelling van de prestatie betoogt het middelonderdeel dat van doorslaggevend belang moet worden geacht dat de fiduciair beheerder geschikte investeringen selecteert en vervolgens de benodigde onderhandelingen met de externe vermogensbeheerders voert. Tegen die achtergrond moet ‘bemiddeling’ als kenmerkend element van de prestatie worden beschouwd en zijn de overige elementen daaraan ondergeschikt en volstrekt bijkomend van aard, aldus het middelonderdeel.

Daarmee gaat deze motiveringsklacht, anders dan de Rechtbank, uit van een samengestelde prestatie van variant (ii) (5.14).52.Met andere woorden: waar de Rechtbank de prestatie lijkt aan te merken als een samengestelde prestatie waarin de verschillende elementen op hetzelfde niveau worden geplaatst (althans, zij overweegt dat bemiddeling niet boven de andere elementen staat), gaat de motiveringsklacht uit van een hoofdactiviteit (bemiddeling) en daaraan ondergeschikte activiteiten.

De duiding van een samengestelde prestatie en de onderlinge weging van de elementen waaruit die prestatie bestaat, betreft een waardering van feitelijke aard die als uitgangspunt is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Het fiduciaire beheer is in de bestreden uitspraak in zijn elementen ontleed, geduid en gewogen, waarbij ook de contracten zijn geraadpleegd door de Rechtbank (zie punt 38 in verbinding met punt 4 van haar uitspraak). Dat de Rechtbank ook tot een andere afweging had kunnen komen, betekent nog niet dat haar oordeel onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is. Maar ook rechtskundig zie ik in het arrest Deutsche Bank53.voldoende aanknopingspunten om het oordeel van de Rechtbank te ondersteunen. In dat arrest gaat het weliswaar om portefeuillebeheer en niet om fiduciair beheer, maar de overwegingen van het Hof van Justitie laten zich mijns inziens gemakkelijk op de onderhavige zaak toepassen om de lezing van de Rechtbank te ondersteunen:54.

“24 Deze twee delen van de prestatie, namelijk het portefeuillebeheer, kunnen afzonderlijk worden verricht. Het is immers mogelijk dat een belegger slechts advies verlangt en verkiest zelf over de beleggingstransacties te beslissen en deze zelf uit te voeren. Andersom kan een belegger die er de voorkeur aan geeft om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en meer in het algemeen zijn vermogen te structureren en hier toezicht op uit te oefenen, zonder verkoop- of aankooptransacties te verrichten, voor dit soort transacties een beroep doen op een tussenpersoon.

25 De gemiddelde belegger wenst evenwel in het kader van portefeuillebeheer zoals dat in het hoofdgeding door Deutsche Bank wordt verricht, juist een combinatie van deze twee elementen.

26 Zoals de advocaat-generaal in punt 30 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft het voor de beleggers in het kader van het portefeuillebeheer geen zin om de beste strategie op het gebied van de koop, de verkoop of het houden van waardepapieren vast te stellen indien deze strategie niet wordt uitgevoerd. Zo ook heeft het geen zin om zonder kennis van zaken en zonder voorafgaande marktanalyse al dan niet te verkopen of te kopen, naargelang van het geval.

27 In het kader van het portefeuillebeheer dat in het hoofdgeding aan de orde is, zijn deze twee elementen dus niet alleen onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar moeten zij bovendien op hetzelfde niveau worden geplaatst. Zij zijn immers beide onmisbaar voor het verrichten van de prestatie in haar geheel, zodat het niet mogelijk is om het ene element als de hoofddienst en het andere als de bijkomstige dienst te beschouwen.

28 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat deze elementen zo nauw verbonden zijn dat zij, objectief gezien, één enkele economische prestatie vormen en dat het kunstmatig zou zijn deze op te splitsen. (…)”

Dat met die duiding van de prestatie de vrijstelling niet van toepassing is, vindt naar analogie steun in het vervolg van Deutsche Bank:55.

“40 Deutsche Bank en de Europese Commissie zijn van mening dat de essentie van het portefeuillebeheer dat in het hoofdgeding aan de orde is, gelegen is in de actieve koop en verkoop van waardepapieren en dat deze prestatie bijgevolg overeenkomstig artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112 van btw dient te worden vrijgesteld. Het Finanzamt, de Duitse en de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn van mening dat het bij portefeuillebeheer veeleer draait om analyse en toezicht, welke prestaties niet voor de in deze bepaling bedoelde vrijstelling in aanmerking komen.

41 Uit punt 27 van het onderhavige arrest blijkt evenwel dat het niet mogelijk is om het ene element van deze prestatie als de hoofddienst en het andere als de bijkomstige dienst te beschouwen. Deze elementen moeten immers op hetzelfde niveau worden geplaatst.

42 Volgens vaste rechtspraak moeten de bewoordingen waarin vrijstellingen als die van artikel 135, lid 1, van richtlijn 2006/112 zijn omschreven, strikt worden uitgelegd, aangezien zij afwijken van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (zie met name arrest van 20 november 2003, Taksatorringen, C-8/01, Jurispr. blz. I-13711, punt 36, en arrest DTZ Zadelhoff, reeds aangehaald, punt 20).

43 Aangezien deze prestatie dus voor de toepassing van de btw slechts in haar geheel in aanmerking kan worden genomen, kan zij niet vallen binnen de werkingssfeer van artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112.”

Kort en goed: de in haar geheel in aanmerking te nemen prestatie van de fiduciair beheerders kan – gezien de bewoordingen van die vrijstelling strikt moeten worden uitgelegd – niet onder de vrijstelling van art. 11(1)i.2° Wet OB worden gebracht.

Tweede middel, eerste middelonderdeel; tweede grond van bestreden oordeel

De tweede grond is dat, zelfs als de handelingen van de op advies van de fiduciair beheerders door belanghebbende gecontracteerde discretionaire vermogensbeheerders als ‘bemiddeling bij effectentransacties’ kunnen worden aangemerkt, dat niet tot een ander oordeel leidt. Die handelingen kunnen namelijk niet aan de fiduciair beheerders worden toegerekend. Het is verder niet aannemelijk dat de fiduciair beheerders voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming moeten verlenen. Maar ook als dat wel zo was, dan zou het geven van toestemming aan de discretionaire vermogensbeheerders niet meebrengen dat de fiduciair beheerders zelf bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten (punt 5.9 van de bestreden uitspraak).

De klacht die het eerste middelonderdeel tegen deze grond richt, is in wezen alleen gericht tegen het niet-toerekenen van de ‘bemiddeling bij effectentransacties’ van de discretionaire vermogensbeheerders aan de fiduciair beheerders. De klacht bestrijdt immers niet het oordeel dat niet aannemelijk is dat de fiduciair beheerders voor de aan- en verkoop van effecten steeds hun toestemming moeten verlenen.

De bespreking van deze klacht kan kort. De door de fiduciaire beheerders verrichte dienst is geen bemiddelingsdienst – zie de bespreking van de eerste grond van het bestreden oordeel hiervoor – aan welke kwalificatie niet afdoet dat hun dienst ertoe leidt dat een andere partij mogelijk wel een bemiddelingsdienst verricht. Overigens heeft het Hof niet vastgesteld dat de discretionaire vermogensbeheerders een (vrijgestelde) bemiddelingsdienst verrichten, maar is het slechts bij wijze van hypothese daarvan uitgegaan om de stelling van belanghebbende te verwerpen. Dan zou eerst moeten worden verwezen voor nader onderzoek naar de activiteiten van de discretionaire vermogensbeheerders. Dat hoeft echter niet, want de klacht faalt reeds omdat de fiduciaire beheerders überhaupt geen bemiddelingsdienst verrichten.

Tweede middel, tweede middelonderdeel

De Uniforme regeling ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten tegen all-in vergoeding van 3 juli 2014 (hierna: Uniforme regeling) waarop belanghebbende een beroep doet, is – voor zover ik heb kunnen achterhalen – niet via een officieel kanaal gepubliceerd. Wel is een kopie van de Uniforme regeling in het dossier aanwezig. De tekst daarvan luidt, voor zover hier relevant:56.

“De Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ”NVB”) en de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (Unit Financiële Instellingen) hebben overleg gevoerd over de mogelijkheid om tot een uniforme regeling te komen voor de bancaire sector voor de btw-behandeling van “all-in fees” voor vermogensadviesdiensten die banken verrichten aan particuliere beleggers (zogenoemde niet-professionele beleggers). Het overleg is succesvol afgerond. In deze brief wordt de uitkomst van het overleg verwoord.

Achtergrond

Op 1 januari 2013 is het provisieverbod bij complexe producten in werking getreden en op 1 januari 2014 is het verbod op het ontvangen van distributievergoedingen in werking getreden. De AFM houdt toezicht op naleving van deze verboden voor beleggingsondernemingen. Het doel van deze verboden is het substantieel verlagen van de transactieprovisie om mogelijke “perverse prikkels” bij de beleggingsonderneming weg te nemen en de transparantie in de tariefstructuur te vergroten. Als gevolg van deze ontwikkelingen hebben diverse banken nieuwe vermogensadviesproducten ontwikkeld en daarbij hun verdienmodel (deels) herzien. Er heeft een verschuiving plaatsgevonden van een transactievergoeding naar een voor deze vermogensadviesproducten nog niet eerder toegepaste “adviesvergoeding”.

Doel van deze uniforme regeling is duidelijkheid te creëren over de btw-behandeling van de hiervoor genoemde nieuwe vermogensadviesproducten die banken aanbieden op basis van een all-in fee, met inachtneming van een level playing field voor alle banken.

(…)

Feiten en uitgangspunten

Banken bieden aan hun cliënten (particuliere beleggers) vermogensadviesproducten aan die bestaan uit beleggingsdiensten. Bij beleggingsdiensten zijn drie hoofdvarianten te onderscheiden:

- Execution only;

- Vermogensadvies; en

- Individueel discretionair vermogensbeheer.

De ene kant van het spectrum bestaat uit ‘execution only’ beleggingsdiensten. Kenmerkend voor deze diensten is dat de cliënt zelf zijn mogelijkheden onderzoekt en de voor hem of haar geschikte beleggingscategorieën selecteert. Vervolgens kan hij alleen een effectenorder opgeven aan de bank. De bank biedt als het ware een platform om de cliënt in staat te stellen effectentransacties te verrichten. Deze dienst is vrijgesteld van btw.

De andere kant van het spectrum bestaat uit ‘individueel discretionair vermogensbeheer’ beleggingsdiensten. Kenmerkend voor deze diensten is dat de bank vooraf het mandaat krijgt om namens de cliënt alle benodigde handelingen te verrichten. De bank is gebonden aan de vooraf gemaakte afspraken (risicoprofiel, beleggingscategorieën, etc.) en voert het eigen beleid uit bij het zoeken naar geschikte transacties en de uitvoering daarvan. Het Hof van Justitie EU heeft in het arrest van 19 juli 2012 in de zaak C-44/11 (Deutsche Bank) beslist dat deze dienst belast is met btw tegen het algemene tarief.

Tussen ‘execution only’ beleggingsdiensten enerzijds en ‘individueel discretionair vermogensbeheer‘ beleggingsdiensten anderzijds bestaat een breed scala van zogenaamde ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten. Kenmerkend voor deze ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten is dat de cliënt vooraf géén mandaat aan de bank verleent om transacties uit te voeren. De bank zoekt beleggingsmogelijkheden en biedt deze normaal gesproken binnen het beleggingsprofiel aan de cliënt aan. De cliënt bepaalt zelf actief bij ieder individueel voorstel of hij bepaalde transacties wil effectueren en, zo ja, welke. Binnen het scala aan ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten bestaan varianten waarbij het contact tussen de bank en de cliënt minimaal is en varianten waarbij intensief contact plaatsvindt, toegespitst op de individuele situatie en wensen van de cliënt (dit wordt vaak ‘trading’ genoemd).

Bij ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten zijn er globaal gezien twee tariefstructuren te onderkennen:

1. De bank rekent reële separate vergoedingen voor transacties enerzijds en advies anderzijds. In dat geval is de vergoeding voor de transacties vrijgesteld van btw terwijl de vergoeding voor het advies belast is met btw tegen het algemene tarief.

2. De bank rekent een all-in vergoeding waarin zowel transacties als advies zijn begrepen.

Over de juiste btw-gevolgen van producten die vallen binnen deze tweede categorie is enige onduidelijkheid ontstaan, waarbij de meningen van de NVB en de Belastingdienst over een juiste toepassing van elkaar verschillen. Om een einde te maken aan deze onzekerheid en onduidelijkheid wordt de volgende uniforme regeling vastgesteld.

Uniforme regeling

In het geval en voor zover een bank en een cliënt afspreken dat de bank ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten verricht tegen betaling van een (al dan niet uit meerdere componenten bestaande all-in vergoeding) [denkelijk moet het tweede haakje na ‘bestaande’; CE], dan is 60% van deze all-in vergoeding vrijgesteld. (…)

Het percentage van deze uniforme regeling is gebaseerd op een globaal onderzoek dat een zogenoemd ‘big-four’ belastingadvieskantoor heeft verricht in opdracht van de Werkgroep BTW aangelegenheden van de NVB. Van dit onderzoek is een rapport opgesteld met dagtekening 9 augustus 2013. In dit rapport is opgenomen dat de opdracht was om onderzoek te doen naar:

- De samenstelling van de dienstverlening door banken op het gebied van vermogensadvies bestemd voor de particuliere markt; en

- De verhouding van de btw-belaste en btw-vrijgestelde componenten daarin.

(…)

Ingangsdatum en looptijd

Deze uniforme regeling kan worden toegepast van 1 juli 2013 tot en met 31 december 2015. (…)”

In een voorganger van de Uniforme regeling met datum 18 maart 200957.staat beschreven dat particuliere beleggers betreft “zowel private- en retailbanking klanten: natuurlijke personen en rechtspersonen, maar geen institutionele beleggers”. Ook in deze regeling is een 40% belast/60% vrijgesteld-verdeelsleutel geaccepteerd.

De Uniforme regeling is opgevolgd door een hernieuwde uniforme regeling58.per 1 januari 2017. Daarin is voor deze zaak geen relevante wijziging opgenomen, afgezien van de omstandigheid dat er een 55% belast/45% vrijgesteld verdeelsleutel wordt gehanteerd.

De Rechtbank acht de goedkeuring uit de Uniforme regeling niet van toepassing omdat belanghebbende een professionele belegger is en geen particuliere belegger. Naar de tekst is de goedkeuring dus niet van toepassing. Aannemelijk is verder dat vermogensadviesdiensten aan particuliere beleggers een andere aard hebben dan die voor belanghebbende zijn verricht. De Rechtbank acht niet onderbouwd dat de goedkeuring in de praktijk ook op instellingen als belanghebbende wordt toegepast.

Het Hof acht ook niet aannemelijk dat sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen. Daarbij neemt het in aanmerking dat belanghebbende een institutionele belegger is. Het Hof oordeelt dat dit verschil de aard van de dienstverlening wijzigt, omdat belanghebbende is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht waardoor zij, anders dan particuliere beleggers, aan bepaalde eisen/voorwaarden moeten voldoen waarmee fiduciair beheerders bij het uitbrengen van hun advies rekening moeten houden. Voorts houdt een particuliere belegger er een andere doelstelling op na dan belanghebbende: het uitvoering geven aan een middelloon pensioenregeling. Dit doel vereist een bijzondere (zeer) langetermijnstrategie. Juist in dat kader worden fiduciair beheerders, die alle aspecten van vermogensbeheer overzien en integreren, door institutionele beleggers (en niet door particuliere beleggers) in de arm genomen, aldus het Hof.

Het tweede middelonderdeel strekt ertoe te betogen dat op basis van het gelijkheidsbeginsel de goedkeuring ook op de diensten verricht door de fiduciair beleggers van toepassing is. Het bevat ten eerste de klacht dat de omstandigheid dat belanghebbende geen particuliere belegger is maar een institutionele belegger, niet betekent dat zij is uitgesloten van de goedkeuring. De aard van de dienstverlening is namelijk doorslaggevend, en niet de ontvanger van de dienst.

Het middelonderdeel bevat ten tweede de klacht dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, door te oordelen dat geen sprake is van vergelijkbaarheid doordat een particuliere belegger er een andere doelstelling op na houdt dan belanghebbende. De inhoud van het advies verandert niet de aard van de advisering, aldus het middelonderdeel. Het middelonderdeel betoogt dat er ook particuliere beleggers zijn, met name die met een zeer defensief beleggingsprofiel, die ook een langetermijnstrategie hanteren, maar de advisering aan die beleggers is niet van de toepassing de goedkeuring uitgesloten.

Ik stel voorop dat op basis van de tekst van de Uniforme regeling, belanghebbende de goedkeuring niet kan toepassen. Zij is immers geen particuliere belegger. Uit de tekst van de Uniforme regeling en de stukken die daaromtrent in het dossier zijn opgenomen wordt mij overigens niet duidelijk waarom de goedkeuring beperkt is tot particuliere beleggers. Ik stel verder voorop dat de beoordeling van vergelijkbaarheid een gemengd oordeel vormt. Het is als uitgangspunt aan de belastingplichtige die een beroep doet op toepassing van het gelijkheidsbeginsel om de relevante feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat sprake is van rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen.

Op zichzelf beoordeeld wordt de tweede klacht van het middelonderdeel terecht voorgesteld. Inderdaad kunnen ook particuliere beleggers een zeer defensief beleggingsprofiel wensen, waardoor de doelstelling van belanghebbende niet een voldoende onderscheidend kenmerk is. Ook is op zichzelf bezien terecht dat de aard van de dienstverlening doorslaggevend is, en niet de ontvanger van de dienst.59.

Niettemin kan het middelonderdeel niet tot cassatie leiden, reeds omdat de fiduciair beheerders – anders dan bij alle in de Uniforme regeling genoemde beleggingsdiensten – niet zelf transacties in effecten uitvoeren. De discretionaire beheerders doen dat. Die discretionaire beheerders – zo stelt belanghebbende zelf op pagina 14 van haar beroepschrift in cassatie – hebben wél een mandaat, hetgeen volgens de Uniforme regeling juist past bij ‘individueel discretionair vermogensbeheer’ beleggingsdiensten en niet bij ‘vermogensadvies’ beleggingsdiensten, waar de goedkeuring op ziet. Gezien die omstandigheid en gezien de benaming (discretionaire beheerders) en inhoud van de diensten zal – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – op het niveau waar de daadwerkelijke effectentransacties plaatsvinden, sprake zijn van het geheel niet-vrijgestelde ‘individueel discretionair vermogensbeheer’. Het ligt niet voor de hand om dan het fiduciair beheer, dat belanghebbende in contact brengt met die discretionaire vermogensbeheerders, vergelijkbaar te achten met een ‘vermogensadvies’ beleggingsdienst waarvoor de goedkeuring geldt.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal