1.1.4 Rechtvaardiging van het onderzoek

Waarom de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht aan een nader onderzoek onderwerpen? Voor de beantwoording van deze vraag zijn een aantal redenen te geven die samenhangen met het feit dat de burgerlijke rechter naar verwachting steeds vaker zal worden geconfronteerd met mededingingsrechtelijke kwesties.

In de eerste plaats heeft de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht ertoe geleid dat de burgerlijke rechter een volwaardiger taak heeft gekregen bij de handhaving van het mededingingsrecht.1 Met de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht doel ik op het proces van hervorming van Verordening 17/62 en de daarmee gepaard gaande inwerkingtreding van Verordening 1/2003 per 1 mei 2004. Het doel van de nieuwe Verordening 1/2003 is een effectievere toepassing van het Europees mededingingsrecht. De belangrijkste wijzigingen zijn onder te verdelen in drie onderdelen. Ten eerste de afschaffing van de mogelijkheid tot het verkrijgen van een ontheffing van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 81 lid 1 EG. Onder Verordening 1/2003 zullen ondernemingen zelf moeten beoordelen of ze voldoen aan de exceptie van artikel 81 lid 3 EG. Ten tweede de versterking van de controle achteraf op de naleving van de mededingingsregels, waarbij het zwaartepunt van de activiteiten van de Commissie bij het opsporen van de zware overtredingen van de artikelen 81 en 82 EG ligt. Ten derde de gedecentraliseerde toepassing van de mededingingsregels.2 Naast de Europese Commissie kunnen ook nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties de mededingingsafspraken aan het kartelverbod (artikel 81 EG) en de bepaling over het misbruik maken van een economische machtspositie (artikel 82 EG) toetsen. De civiele rechter zal, als gevolg van de door Verordening 1/2003 veroorzaakte verschuiving van de handhaving van het Europees mededingingsrecht van het communautaire (centrale) naar het nationale (decentrale) niveau, meer en meer in aanraking komen met vraagstukken van Europees mededingingsrecht. Zo kan een onderneming sinds 2004 ten overstaan van de nationale rechter een beroep doen op de vrijstellingsbepaling van artikel 81 lid 3 EG.

De nationale rechter behoort bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht ook een belangrijke plaats in te nemen. De directe werking van de artikelen 81 en 82 EG maakt dat men zich zonder meer op deze bepalingen kan beroepen in een procedure voor de nationale rechter, die tot taak heeft de subjectieve rechten van particulieren in hun wederzijdse betrekkingen te handhaven.3 De taak van de nationale rechter lijkt alleen maar van groter belang te zijn geworden met de uit Verordening 1 /2003 voortvloeiende decentralisatie van het Europees mededingingsrecht.4 In Verordening 1/2003 wordt in de preambule de taak van de nationale rechterlijke instanties expliciet ingevuld met het toekennen van schadevergoeding aan slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht. Punt 7 van de preambule van Verordening 1/2003 luidt als volgt:

In de tweede plaats lijkt er binnen de EU en Nederland steeds meer belang te worden gehecht aan de vergoeding van de schade die door inbreuken op het mededingingsrecht wordt veroorzaakt. Dit is mede veroorzaakt doordat het aantal opgespoorde kartels door de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten flink is toegenomen als gevolg van het strenge handhavingsbeleid. De gelaedeerden worden daarbij door de mededingingsautoriteiten aangespoord om de geleden schade te verhalen op de inbreuk-makers.

In de derde plaats krijgt de Nederlandse burgerlijke rechter sinds de invoering van de op de Europese mededingingsregels gebaseerde Mededingingswet op 1 januari 1998 meer zaken voor zich waarbij een beroep wordt gedaan op het Nederlands mededingingsrecht. Voorheen gold het misbruikstelsel waarbij de burgerlijke rechter alleen een rol kon hebben ingeval de Minister van Economische Zaken had bepaald dat een gedraging in strijd was met het algemeen belang.

In de vierde plaats staat de vraag of de door een schending van het mededingingsrecht gedupeerde ondernemingen en consumenten recht hebben op schadevergoeding á geruime tijd in de belangstelling in de literatuur en de rechtspraktijk. Die belangstelling is nog eens verhoogd door het in opdracht van de Europese Commissie verschenen rapport 'Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules' van het advocatenkantoor Ashurst van augustus 2004.5 Deze studie heeft geleid tot het Groenboek betreffende schadevorderingen wegens schending van de communautaire mededingingsregels (verder: het Groenboek) en de tegelijkertijd gepubliceerde 'Commission Staff Working Paper' van december 2005.6 In april 2008 is het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels (verder: het Witboek) verschenen.7 In Nederland heeft de verhoogde belangstelling geleid tot het in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken in november 2005 verschenen rapport 'De mogelijkheden voor civielrechtelijk handhaving van de mededingingsregels in Nederland', opgesteld door het advocatenkantoor Houthoff Buruma.8 In 2007 is het door Van Lierop & Pijnacker Hordijk geschreven preadvies 'Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht' uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht.9

De verkrijging van schadevergoeding door ondernemingen, consumenten en als civiele partij handelende overheden die het slachtoffer zijn van een mededingingsinbreuk, staat in Europa en Nederland meer dan ooit in het middelpunt van de belangstelling. Het betreft dan ook een onderwerp dat niet alleen wetenschappelijk maar ook maatschappelijk van aanzienlijk belang is. Zie bijvoorbeeld de krantenkop van een artikel van correspondent H.D. Hekking in Het Financieele Dagblad van 14 juni 2008 luidende: 'Kroes wil kartels bedelven onder een lawine van schadeclaims'. In het artikel wordt melding gemaakt van het feit dat de Europese Commissie, nadat zij in 2007 reeds een boete van een miljard euro heeft opgelegd aan de liftenmakers Otis, ThyssenKrupp, Schindler en Kone wegens het maken van illegale prijsafspraken, nu ook zelf als gedupeerde partij een schadeclaim heeft ingediend bij de liftenmakers. Het Berlaymont-gebouw in Brussel, het hoofdkwartier van de Europese Commissie, telt namelijk een aanzienlijke hoeveelheid liften en roltrappen. De Europese Commissie brengt op deze manier als gedupeerde partij in de praktijk wat zij zelf predikt.

In dit boek worden de problemen onderzocht die zich voordoen bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht in het algemeen, en de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van mededingingsrecht in het bijzonder. Bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht is een prominente plaats toebedeeld aan de nationale (burgerlijke) rechter. De nationale rechter zal bij de vervulling van die taak niet alleen op de hoogte moeten zijn van het bestaan en de inhoud van het mededingingsrecht (de juridische deskundigheid), maar zich (evenals procespartijen) ook bewust moeten zijn van de bewijsproblemen die zich kunnen voordoen bij de toepassing van het mededingingsrecht. Denk aan inlichtingen van feitelijke aard zoals statistieken, marktstudies en economische analyses op grond waarvan de rechter zijn uiteindelijke prognose kan vormen (de niet-juridische deskundigheid). Daarnaast valt te denken aan de problemen die procespartijen kunnen ondervinden op het gebied van de kosten van procederen in mededingingszaken en het procederen als collectiviteit. Deze feiten rechtvaardigen reeds een nader onderzoek naar de privaatrechtelijke handhaving van Europees en Nederlands mededingingsrecht.