1.3. Verschuivingen in de rechtshandhaving op verschillende niveaus

Rechtshandhaving vindt in toenemende mate plaats op verschillende niveaus die nauw met elkaar verweven zijn. Handhaving van mededingingsrecht bestaat op internationaal niveau (Wereldhandelsorganisatie), op Europees niveau (Europese Commissie), op nationaal niveau met behulp van het bestuursrecht (Nederlandse Mededingingsautoriteit), op nationaal niveau met behulp van het privaatrecht (particulieren zoals consumenten en ondernemers) en in enkele gevallen op nationaal niveau met behulp van het strafrecht (Openbaar Ministerie).1 Op verschillende niveaus zijn verschuivingen in de rechtshandhaving waarneembaar.

Op Europees niveau gaat de toename van Europese regelgeving op veel beleidsterreinen gepaard met toenemende Europese bemoeienis met de rechtshandhaving.2 Op steeds meer terreinen is een toenemende Europese sturing waarneembaar inzake de controle op de naleving en sanctionering van overtredingen.3 De vergroting van de effectiviteit van Eu-normen in de lidstaten lijkt de drijvende kracht te zijn achter deze toenemende Europese sturing.4 De stimulering van particulier initiatief op het gebied van de handhaving van Eu-regelgeving past in deze ontwikkeling. Tegen deze achtergrond dient ook de stimulering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te worden geplaatst.

Parallel aan deze ontwikkeling is ook op nationaal niveau sprake van een verschuiving in de rechtshandhaving. In Nederland heeft de laatste jaren een verschuiving in de rechtshandhaving van het strafrecht naar het bestuursrecht plaatsgevonden. Met name de bestuurlijke boete is een belangrijke rol gaan spelen in de rechtshandhaving. In het privaatrecht mag het denken in termen van rechtshandhaving zich ook in een groeiende populariteit verheugen.5 Het privaatrecht, en dan met name het aansprakelijkheidsrecht, moet kunnen reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht.6 Handhaving lijkt in het privaatrecht steeds belangrijker te worden. Gedragsbeïnvloeding en doelmatigheidsvragen kunnen dan ook in het privaatrecht een rol spelen.7

In de lidstaten van de EU lijkt zich voor wat betreft de verhouding tussen bestuursrecht en strafrecht een tegenovergestelde tendens voor te doen, waarbij de strafrechtelijke handhaving zich in een groeiende populariteit mag verheugen. De mogelijke (her)introductie van strafrechtelijke sancties in het mededingingsbeleid van de lidstaten van de EU is onderwerp van discussie.8 In Nederland zien we bijvoorbeeld in de bouwfraudezaak dat het OM een rol kan spelen bij overtredingen van het mededingingsrecht.9 In onder meer het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Ierland zijn experimenten gaande met betrekking tot de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.10 In de Verenigde Staten bestaat reeds strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht waarbij bestuurders van ondernemingen achter de tralies kunnen belanden wegens overtreding van de mededingingsregels.

De voormalige Minister van Economische Zaken Brinkhorst heeft de Tweede Kamer toegezegd gevangenisstraffen wegens inbreuken op de mededingingsregelgeving mogelijk te maken.11 De Tweede Kamer had daarop aangedrongen in het kader van de evaluatie van de Mededingingswet.12 Minister van Economische Zaken Van der Hoeven heeft de Tweede Kamer laten weten dat in de eerste helft van 2009 het wetsontwerp kan worden verwacht dat zal voorzien in strafrechtelijke sancties voor leidinggevenden bij mededingingsinbreuken.13 Dit voornemen sluit aan bij de per 1 oktober 2007 ingevoerde mogelijkheid voor de NMa om bestuurders van ondernemingen ook persoonlijk te beboeten tot een maximum van € 450.000 per persoon per overtreding (artikel 56 jo 57 Mw).14 Uit de toelichting bij de gewijzigde Mededingingswet blijkt dat het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (artikel 56 lid 4 Mw) betekent dat een door een onderneming gepleegde overtreding van de Mededingingswet ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend.15 Het opleggen van een boete aan de onderneming sluit het opleggen van een persoonlijke boete niet uit.

Naast de mogelijke introductie van strafrechtelijke sanctionering van bestuurders, leeft ook het idee om de NMa de bevoegdheid te geven strafbeschikkingen op te leggen. Het opleggen van strafbeschikkingen zal in dat geval ook voor het OM mogelijk moeten worden. De Tweede Kamer heeft in 2006 een motie aangenomen over de wenselijkheid van een duaal stelsel, waarbij de NMa wordt belast met het toezicht en met het opleggen van kleine boetes en waarbij het opleggen van hoge boetes en persoonlijke straffen is voorbehouden aan de strafrechter.16 Dit zou betekenen dat de mededingingsregels bestuursrechtelijk, privaatrechtelijk en strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd. Zie over de strafrechtelijke handhaving van mededingingsrecht mijn bespreking in § 3.10.

Naast de in dit onderzoek centraal staande privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, speelt in de praktijk de bestuursrechtelijke handhaving van mededingingsrecht een zeer belangrijke rol. Aan de Europese zijde van de Atlantische oceaan zal men bij de handhaving van mededingingsrecht zelfs primair denken aan de bestuursrechtelijke handhaving van Europees mededingingsrecht door de Europese mededingingsautoriteit (Europese Commissie) en de bestuursrechtelijke handhaving van Europees en Nederlands mededingingsrecht door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) 17 Aan de Amerikaanse zijde van de Atlantische oceaan is echter de privaatrechtelijke handhaving de voornaamste manier om het mededingingsrecht te handhaven. Het zijn twee manieren om mededingingsrecht te effectueren die, zoals ik in dit boek zal duidelijk maken, elkaar ondersteunen maar elkaar niet kunnen vervangen.18