1.5. Belang van het mededingingsrecht voor de beoefenaar van het privaatrecht

Het Europees en Nederlands mededingingsrecht is niet enkel van belang voor de gespecialiseerde beoefenaar van het mededingingsrecht, maar kan van groot belang zijn voor elke civilist. In het verleden werd onder nationale rechters in het algemeen, en beoefenaars van het privaatrecht in het bijzonder, nog teveel de opvatting gehuldigd dat Europees recht in het algemeen en Europees en Nederlands mededingingsrecht in het bijzonder buitenaards recht is en geen deel uitmaakt van de 'gewone' (nationale) rechtsregels.1 Dat beeld begint langzamerhand te veranderen.

Het besef dat het Nederlandse privaatrecht ten dele bestaat uit Europese regels die onderdeel zijn geworden van het Burgerlijk Wetboek in het algemeen en het algemene deel van het vermogensrecht in het bijzonder, is inmiddels doorgedrongen bij veel beoefenaren van het privaatrecht.2 Het kan volgens Hartkamp zelfs als 'een feit van algemene bekendheid worden gezien dat het Europees recht in toenemende mate invloed op het nationale privaatrecht is gaan uitoefenen en dat die invloed ook het hart van het privaatrecht, het algemene deel vermogens- en verbintenissenrecht, heeft bereikt.'3 Bij die Europese regels valt te denken aan de richtlijnen inzake productenaansprakelijkheid, colportage en consumentenkrediet, algemene voorwaarden, de reisovereenkomst, timesharing, contracten op afstand en de consumentenkoop 4

Naast deze bronnen van secundair gemeenschapsrecht zijn ook het primaire gemeenschapsrecht (het EG-Verdrag) en de jurisprudentie van het HvJ EG en het GvEA EG onderdeel van het Nederlands privaatrecht. Op het eerste gezicht lijkt het hier te gaan om Europese regels en Europese jurisprudentie die geen rechtstreekse invloed hebben op het Nederlandse privaatrecht. Het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht en de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht hebben echter tot gevolg dat het gemeenschapsrecht onderdeel is geworden van het Nederlandse privaatrecht en zonodig voorgaat op nationale regels van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht.5 Tot het primaire gemeenschapsrecht zoals neergelegd in het EG-Verdrag behoren de in dit boek centraal staande bepalingen betreffende het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 81 EG en het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie zoals neergelegd in artikel 82 EG.

Waarom is het Europees en Nederlands mededingingsrecht van belang voor de beoefenaar van het privaatrecht? Een voorbeeld om het belang van het mededingingsrecht voor de civilist te illustreren, is het feit dat een privaatrechtelijke overeenkomst die op het eerste gezicht niets met Europees of Nederlands mededingingsrecht te maken heeft, op grond van het mededingingsrecht nietig kan blijken te zijn. Zo kan ondernemer A op het eerste gezicht alleen onder het contract met B uit door het betalen van schadevergoeding. Tijdens de rechtszaak die B aanhangig heeft gemaakt wegens het plegen van wanprestatie door A kan A echter, met een beroep op het mededingingsrecht, onder de schadevergoedingsplicht uitkomen. Tijdens de civiele procedure stelt A dat de overeenkomst onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG of artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet valt. Het gevolg zou zijn dat de overeenkomst nietig is op grond van het tweede lid van artikel 81 EG of het tweede lid van artikel 6 Mw. Stelt de rechter daadwerkelijk vast dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het kartelverbod, dan heeft het voor de bij de overeenkomst betrokken partijen geen zin nakoming van de niet bestaande overeenkomst te vorderen.6 De wederpartij B blijft verbijsterd achter, zich afvragend of de bijscholingscursus burgerlijk recht (waarin geen Europeesrechtelijke aspecten aan bod kwamen) wel de investering waard is geweest.

Een week later blijkt er nog een dagvaarding op de deurmat van B te liggen waaruit blijkt dat tussenhandelaar en afnemer X schadevergoeding eist van B op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. X blijkt de ondernemers A en B aansprakelijk te hebben gesteld voor de schade die is ontstaan als gevolg van de kartelvorming tussen A en B. Het overtreden van het in het EG-Verdrag en de Mededingingswet opgenomen verbod om mededingingsbeperkende afspraken te maken is aan te merken als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. In het geval er schade is geleden en er wordt voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW, namelijk een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, causaal verband en relativiteit (zie hoofdstuk 7), kan de gelaedeerde de overtreder aanspreken uit onrechtmatige daad. Nog dezelfde week blijkt ook een groep consumenten door middel van een collectieve actie een vordering uit onrechtmatige daad te hebben ingesteld jegens B (zie hoofdstuk 8). Zij eisen onmiddellijke stopzetting van de mededingingsbeperkende gedragingen die zijn ontstaan als gevolg van het kartel tussen A en B. Daarnaast vordert een consument het gedeelte van de door hem betaalde prijs van X terug dat boven het normale marktniveau ligt. X ontvangt vervolgens een brief waarin een groep consumenten een actie dreigt in te stellen op grond van onverschuldigde betaling. Het gedeelte van de door hen betaalde prijs dat boven het normale marktniveau ligt, is volgens de groep consumenten onverschuldigd betaald nu de betreffende overeenkomst nietig is op grond van wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW. De reeds getroffen onderneming B loopt, samen met de andere onderneming die betrokken was bij het contract (A), het risico om schadevergoeding te moeten betalen aan zowel de directe afnemers (tussenhandelaren) als de indirecte afnemers (eindconsumenten) wegens de schending van het mededingingsrecht. X twijfelt nog hoe serieus hij de actie uit onverschuldigde betaling moet nemen. Bovendien is hij benieuwd of hij ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat hij de te hoge prijzen die hij als gevolg van het kartel moest betalen, heeft doorberekend aan de eindconsumenten terwijl zijn schade is verhaald op B (zie voor deze laatste vragen mijn bespreking in § 7.9).

Uit de bovenstaande voorbeeld blijkt reeds dat de praktijkjurist die niet op de hoogte is van de rol die het mededingingsrecht kan spelen in op het eerste gezicht 'gewone' vermogensrechtelijke geschillen, van een koude kermis thuis kan komen. Veel beoefenaren van het vermogensrecht weten inmiddels dat het mededingingsrecht van belang kan zijn in civielrechtelijke verhoudingen.