5.3.1 Geldigheid concurrentiebeding na faillissement; algemene beschouwing

Indien een werkgever failliet gaat is het allereerst de vraag of diens concurrentiebeding in stand blijft. Noch in het Burgerlijk Wetboek, noch in de Faillissementswet, noch in andere Nederlandse wet- of regelgeving is sprake van een regel die een concurrentiebeding buiten werking stelt indien het tot een faillissement komt. Desalniettemin is het stellen van de vraag of een concurrentiebeding blijft gelden na faillissement van de werkgever niet vreemd, zoals wel blijkt uit het feit dat het (gesneuvelde) wetsvoorstel betreffende het concurrentiebeding uit 2001 een bepaling bevatte die expliciet regelde dat een concurrentiebeding komt te vervallen indien de werkgever in staat van faillissement wordt verklaard.1 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel werd dit als volgt toegelicht:

Hoewel ook dit onderdeel van het wetsontwerp tijdens de parlementaire handeling de nodige kritiek ontmoette is het wetsvoorstel op dit punt ongewijzigd door de Tweede Kamer aangenomen. Uiteindelijk is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer om andere redenen alsnog verworpen. Geconstateerd mag desondanks worden, dat er op dat moment sprake van voldoende maatschappelijk draagvlak was om een wettelijke bepaling te ontwerpen, die er toe strekte een werknemer, die zich geconfronteerd zag met het faillissement van zijn werkgever, niet nog verder te duperen door hem te beperken in zijn vrijheid van arbeidskeuze.

Ook in het in 2007 geproduceerde Voorontwerp Insolventiewet was sprake van een tegemoetkoming aan de werknemer met een concurrentiebeding, wiens werkgever failliet gaat. In dit voorontwerp verloor het concurrentiebeding haar geldigheid eveneens in geval van insolventverklaring van de werkgever, waarbij de in het ontwerp geïntroduceerde term insolventieverklaring zag op een eenvormige staat van insolventie, faillissement en surseance daaronder begrepen. Wel kon de bewindvoerder (zoals de curator en bewindvoerder in surseance volgens het voorontwerp na de bedoelde unificatie gezamenlijk zouden worden aangeduid) zich tot de rechter-commissaris wenden met het verzoek te bepalen dat de werknemer in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval toch wordt gehouden aan zijn concurrentiebeding. De rechter-commissaris kon dan voorwaarden verbinden aan de instandhouding van het concurrentiebeding. Het voorontwerp is uiteindelijk niet in de wetgevingsfase beland.

Er bestaan dus al geruime tijd maatschappelijke opvattingen, die absolute handhaving van een concurrentiebeding door de curator als onredelijk bestempelen. Geconcludeerd mag desalniettemin worden dat, bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling, vooralsnog het uitgangspunt is en blijft, dat een concurrentiebeding op zichzelf genomen haar geldigheid behoudt indien de werkgever in staat van faillissement wordt verklaard, ondanks het hier gesignaleerde maatschappelijke draagvlak, tot uitdrukking komend in verschillende wetgevingsinitiatieven. Deze conclusie wordt onderschreven in de literatuur2 en in de rechtspraak over dit onderwerp waarin steevast wordt gekozen voor een oplossing van de problematiek door middel van de belangenafweging, waarin artikel 7:653 BW lid 3 voorziet.