8.3.3.1 Kwalificerende moeder-dochterverhouding - bezitseis

De Duitse deelnemingsvrijstelling is neergelegd in §8b KStG. De bepaling kende tot 2013 geen voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. §8b KStG gaat er in beginsel van uit dat de winst op het niveau van de dochtervennootschap al is belast, zonder dit als voorwaarde te stellen.1 De deelnemingsvrijstelling is van toepassing ten aanzien van alle onbeperkt en beperkt aan de vennootschapsbelasting onderworpen subjecten. Er werd tot 1 januari 2013 in beginsel dus geen rekening gehouden met (voorwaarden gesteld ten aanzien van) de rechtsvorm, aard van de inkomsten, manier van uitkeren of activiteit, tenzij dit uitdrukkelijk was gemeld in de wet. De deelnemingsvrijstelling is bijvoorbeeld expliciet uitgesloten voor krediet – en financieringsverleningsinstituten, financieringsondernemingen, levens – en ziekenfondsondernemingen als ook pensioenfondsen (zie §8b, Abs. 7-9 KStG). Met name het uitsluiten van financieringsondernemingen wordt in Duitsland kritisch bezien, aangezien het begrip breed uitgelegd kan worden.2 Uit jurisprudentie is af te leiden dat ook houdster – of financieringslichamen die kortstondig aandelen bezitten die zijn bestemd voor de doorverkoop (Eigenhandelserfolg) zijn uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling.3 In de praktijk rijst de vraag wanneer er sprake is van een houdster – of financieringsmaatschappij in de zin van §8b, Abs. 7 KStG.4 Het antwoord hierop is nog steeds niet eenduidig door de wetgever of rechter gegeven.

In 2013 is de deelnemingsvrijstelling in Duitsland aangepast. Voortaan geldt de deelnemingsvrijstelling niet ten aanzien van dividend dat na 28 februari 2013 wordt uitgekeerd indien de belastingplichtige aan het begin van het kalenderjaar onmiddellijk minder dan 10% bezit in het grond- of stamkapitaal (§8b, Abs. 4 KStG). Ten aanzien van deze door de Duitse wetgever aangemerkte beleggingsdividenden (Streubesitzdividend) wordt de deelnemingsvrijstelling uitgesloten.5 De voorwaarde dat er een minimumbelang moet zijn in de dochtervennootschap geldt niet voor vervreemdingswinsten. De reden waarom er een bezitseis is ingevoerd voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is vanwege een Europese ongelijke behandeling tussen een Duitse (dividend ontvangende) aandeelhouder en buitenlandse (dividend ontvangende) aandeelhouder. De belastingdruk op dividenden, ontvangen door een binnenlandse aandeelhouder uit aandelenbelangen van minder dan 10%, was lager dan in vergelijkbare gevallen waarin sprake was van een buitenlandse aandeelhouder. Een binnenlandse moedermaatschappij kan de ingehouden bronheffing op dividenden verrekenen met de verschuldigde Körperschaftsteuer, voor zover de inkomsten waarop deze dividendbelasting is geheven onder de deelnemingsvrijstelling van §8b KStG vallen. Indien er sprake was van verliezen, werd de ingehouden bronheffing die niet verrekend kon worden terugbetaald (§31, Abs. 1 KStG jo. §36, Abs. 2 en Abs. 4 EStG). Buitenlandse moedermaatschappijen die minder dan 10% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezitten, voldoen niet aan de in de Moeder-dochterrichtlijn gestelde bezitseis van 10%, waardoor zij geen ver-zoek kunnen doen tot het afzien van het inhouden van bronheffing (§43b Abs. 1 en Abs. 2 EStG). De buitenlandse moedermaatschappij kan de ingehouden bronheffing ook niet verrekenen. De buitenlandse moedermaatschappij wordt namelijk als beperkt belastingplichtige voor de Körperschaftsteuer aangemerkt, waardoor de bronheffing als eindheffing geldt (§2 jo. §32, Abs. 1 KStG). Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat deze ongelijke behandeling in strijd was met het Europese recht.6 De Duitse wetgever koos als oplossing voor het invoeren van een bezitseis van 10% voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op dividenden. Binnenlandse aandeelhouders met een belang van onder de 10% krijgen hierdoor voortaan geen verrekening meer, waardoor binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders weer op een gelijke manier worden behandeld. Er is kritiek op de regeling aangezien het een inbreuk maakt op de ratio van de deelnemingsvrijstelling.7 Het is mijns inziens ook vreemd dat de Duitse wetgever er voor gekozen heeft om een Europeesrechtelijk probleem ten aanzien van het (niet) kunnen verrekenen van bronheffing op te lossen door aanpassing van de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast zullen belastingplichtigen over het algemeen op zoek gaan naar fiscale wegen om alsnog dubbele heffing te voorkomen. Praktisch gezien zijn deze er wel (bijvoorbeeld het aangaan van een Organschaft, of het opzetten van een deelnemingsvrijstelling shopping structuur8), maar dat zal altijd gepaard gaan met extra (administratieve) kosten.