Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/V.D.5:V.D.5. De kantonrechter te Zwolle en de afwikkelingsbewindvoerder

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/V.D.5

V.D.5. De kantonrechter te Zwolle en de afwikkelingsbewindvoerder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoe denkt de kantonrechter op de werkvloer hierover? Ziet hij in deze voor zichzelf nog een goedkeurende rol als bedoeld in art. 3:183 lid 2 weggelegd? De Kantonrechter te Zwolle mocht op 7 juli 2003, NJ Kort 2003, 82 als eerste oordelen over een confrontatie tussen een executeur-afwikkelingsbewindvoerder en iemand die het vrije beheer miste, te weten een curandus. Niet onvermeld mag blijven dat de kantonrechter zich in zijn beschikking bedient van de term 'driesterren-executeur.'1Het is goed te zien dat ook de 'boedelrechter' zich het notariele vakjargon eigen maakt. In het onderhavige geval was in het testament van erflater onder meer neergelegd dat de bewindvoerder (een notaris!) bevoegd is een verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. De kantonrechter geeft een mooi expose over de positie van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder:

'De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat een ''driesterren-executeur'' als de notaris in dit geval is, binnen de grenzen van het testament de vrije hand behoort te hebben bij het tot stand brengen van de verdeling, (...). Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aanwijzing van de notaris tot executeur in voormelde zin mee, dat de executeur geen voorafgaande toestemming van de erven voor de door hem verkozen verdeling behoeft.'

Duidelijke taal. Maar dan komt het:

'Nu de wetgever echter de verplichting van wettelijke vertegenwoordigers heeft gehandhaafd om verdelingen achteraf te laten toetsen door de kantonrechter van hun woonplaats, kan de kantonrechter zich voorstellen dat het voor de bij de verdeling betrokkenen van belang kan zijn te weten dat deze kantonrechter niet achteraf roet in het eten gooit. Omdat de voorgestelde wijze van verdeling overeenkomstig de wens van erflaatster moet worden geacht en de belangen van de curandus zich daartegen niet verzetten, worden de verzochte machtigingen als bedoeld sub b. en c. daarom verleend. Dit laat onverlet dat de curator de uiteindelijke akte van verdeling met inachtneming van het voorgaande nog ter goedkeuring dient voor te leggen aan de kantonrechter te Zwolle.'

De kantonrechter hadoverigens vooraf al opgemerkt:

'Ingevolge art. 3:183 lid 2 BW zal de curator een door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder tot stand gebrachte verdeling (bij notariele akte) moeten laten goedkeuren door de kantonrechter van de woonplaats van de curator.'

Wat nu?2

De kantonrechter ziet mijns inziens de toepasselijkheid van art. 3:183 lid 1 BW over het hoofd, welk artikel zoals gezien lid 2 van art. 3:183 BW uitschakelt. Daarnaast is opmerkelijk dat de kantonrechter spreekt van goedkeuring achteraf. Goedkeuring in de zin van art. 3:183 lid 2 BW is in de notariele praktijk een aangelegenheiddie zich in beginsel vooraf afspeelt en niet achteraf. In de toelichting3 bij lid 2 is aangegeven: 'In de praktijk pleegt de goedkeuring van de kantonrechter op de concept-akte te worden ge-vraagd'.(... ) en 'waar de huidige praktijk bevredigend werkt, verdient het bij nader inzien de voorkeur op dit punt geen vernieuwing aan te brengen.'

Voorts voelt men de aarzeling van de kantonrechter. Hij hinkt op twee gedachten. Aan de ene kant wordt de afwikkelingsbewindvoerder met alle egards behandeld en wordt erkend dat de afwikkelingsbewindvoerder zonder medewerking van de erfgenamen een verdeling tot stand kan brengen, terwijl aan de andere kant geworsteld wordt met het voorschrift van art. 3:183 lid2 BW. De ruimte om deze bepaling van toepassing te laten zijn, wordt blijkbaar gevonden in de gedachtegang dat de nieuwe erfrechtwetgever de taak van de rechter op het gebied van de verdeling niet gewijzigd heeft.

Hier wordt mijns inziens over het hoofd gezien dat de wijziging op grond van het nieuwe erfrecht niet zit in art. 3:183 lid2 BW, doch in art. 4:171 BW in combinatie met art. 3:183 lid 1 BW. Er kunnen bewindvoerders worden ge-creeerd die kunnen handelen zonder machtiging van de kantonrechter. Wellicht durfde de kantonrechter in de incubatiefase van het nieuwe erfrecht de grote stap om de afwikkelingsbewindvoerder volledig de vrije hand te geven, nog niet aan. Het heeft tenslotte ook meer dan dertig4 jaar geduurd tot de Hoge Raadin het Erven Van der Kammen-arrest5 orakelde dat de ouderlijke boedelverdeling als non-contractueel instituut niet onderworpen was aan de goedkeuring van de kantonrechter.

Voor de praktijk is met betrekking tot de onderhavige kwestie van belang dat men zich realiseert dat naarmate de uiterste wil voor de afwikkelingsbewindvoerder de route van verdeling aangeeft of anders gezegd ten aanzien van de wijze van verdeling van de nalatenschap concreter en verplichtender6 wordt - waarover hierna meer - de kans groter is dat de kantonrechter geen ruimte meer ziet voor de toepassing van art. 3:183 lid 2 BW. Dit geldt des te meer als de betreffende verdeling inhoudelijk overeenkomt met de maatschappelijk zo gewenste wettelijke verdeling. Deze hoeft tenslotte ook niet door de kantonrechter goedgekeurd te worden.Voorts merk ik op dat ook niet uit het oog verloren dient te worden wat de strekking van art. 3:183 lid 2 BW is, te weten bescherming van de curandus tegen het overwicht van de overige deelgenoten en het handelen van zijn curator. Dit is een goede zaak. Bescherming tegen de daden van erflater, te weten de instelling van een afwikkelingsbewind, wordt daarentegen gevonden in art. 1:345 lid 1 letter c BW. Indien de afwikkelingsbewindvoerder deze poort gepasseerd is, heeft de curandus of minderjarige mijns inziens geen andere positie dan de andere deelgenoten die ook aan de door erflater in het leven geroepen afwikkelingsbewindvoerder 'overgeleverd' zijn.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.