5.5.1 Betekenis van de handhaving van de uitzonderingsgrond

Dat gezegd hebbend, is één van de meest raadselachtige aspecten van de dualiseringswetgeving het handhaven van de in dat artikel geformuleerde uitzondering 'behoudens in rechte gebleken onregelmatigheden'. Een blik op de totstandkomingsgeschiedenis van deze uitzonderingsbepaling maakt duidelijk dat deze bepaling nooit zelfstandige betekenis heeft gehad buiten de wettelijke aansprakelijkheidsregeling uit de oude Gemeentewet. De regeling van de financiële aansprakelijkheid — en het verdwijnen daarvan na vaststelling van de rekening die voorheen kon worden aangetroffen in art. 201 Gemeentewet, vormde de hoofdregel. De in 1909 ingevoerde uitzondering op de décharge (de "in rechten gebleken valschheid in bewijsstukken"1) vormde de enige wijze waarop de aansprakelijkheid kon herleven.2 Nu deze koppeling door latere wetgevers nooit is betwist, moet ervan uit worden gegaan dat deze nog steeds bestaat. De vraag is alleen: op welke wijze?

Ervan uitgaand dat de wetgever zich niet heeft vergist, kan handhaving van art. 199 Gemeentewet op deze manier slechts één van twee dingen betekenen:

Aan beide mogelijkheden kleeft iets ongeloofwaardigs. Hieronder zullen beide benaderingen tegen het licht worden gehouden.

Ad 1. De zeer nadrukkelijke wens van de wetgever om de financiële aansprakelijkheid af te schaffen in acht nemend, zou kunnen worden geconcludeerd dat de eerstgenoemde optie de juiste is. Een dergelijke benadering lijkt te kunnen worden aangetroffen in het Handboek van het Nederlandse gemeenterecht.3 Dit zou echter betekenen dat rechterlijke tussenkomst vereist is voor het heropenen van een hoofdzakelijk politieke discussie. Nog los van de vraag of het past bij de positie van de rechter om hem op deze manier het politieke discours in te trekken, lijkt een dergelijke benadering nogal disproportioneel en bovendien overbodig. De raad hoeft maar te dreigen met het toepassen van de vertrouwensregel — waarvoor uiteraard geen rechterlijke tussenkomst nodig is — en de politieke discussie over later aan het licht komende onregelmatigheden is heropend. Wellicht zou nog beredeneerd kunnen worden dat de rechterlijke uitspraak in deze benadering noodzakelijk zou kunnen zijn om de raad in staat te stellen alsnog een indemniteitsbesluit vast te stellen om zodoende de gemeentelijke boekhouding op orde te krijgen. Het alsnog kunnen vaststellen van een indemniteitsbesluit zou dan een waarde op zich hebben, dus buiten het heropenen van een politieke discussie. Zou het inderdaad zo zijn dat het indemniteitsbesluit een juridisch/boekhoudkundige functie heeft, dan zou deze redenering van waarde kunnen zijn. Het probleem is echter juist dat hierboven al is geconstateerd dat het indemniteitsbesluit deze functie amper heeft, hetgeen de regering bovendien impliciet toegeeft.4 Wat schertsend kan worden gesteld dat de verantwoording ook na het vaststellen van indemniteitsbesluiten nog zoveel onrechtmatigheden bevat (bijvoorbeeld uitgaven die in strijd zijn met hoger recht of niet-begrote uitgaven die binnen het beleid van de gemeenteraad passen), dat de 'in rechte gebleken onregelmatigheden' daar ook nog wel bij kunnen. Een bijkomend argument tegen deze stelling zou kunnen worden gevonden in de precieze bewoordingen van art. 199 Gemeentewet. In dit artikel wordt gesproken van ontlasting van de leden van het college. Als de rechterlijke toetsing van de in rechte gebleken onregelmatigheden gericht zou zijn op het doen herleven van een politieke verantwoordingsplicht en de daaraan gekoppelde indemniteitsprocedure, dan had de décharge (en de mogelijke uitzondering daarop) het orgaan college moeten betreffen. Het is immers dit orgaan en niet zijn afzonderlijke leden, dat sinds jaar en dag de verantwoording als bedoeld in art. 197 Gemeentewet aflegt.5

Ad 2. Waar de juridisch/boekhoudkundige waarde van de indemniteitsbesluiten dus nogal kwestieus is, geldt dat mijns inziens veel minder voor de in art. 199 Gemeentewet neergelegde clausulering van de décharge. Omdat décharge zoals betoogd — steeds de juridische betekenis heeft van afwending van persoonlijke aansprakelijkheid, heeft de daarop geformuleerde uitzondering in beginsel het tegenovergestelde effect. Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat dit niet de bedoeling van de wetgever is geweest. Dat standpunt behoeft evenwel enige nuancering. Er kan namelijk ook worden gewezen op een uitspraak van minister De Vries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij de behandeling van het Wetsvoorstel dualisering gemeentebesturen. In een reactie op een amendement dat beoogde de indemniteitsprocedure te schrappen en de door de raad geïnstigeerde persoonlijke aansprakelijkheid in ere te herstellen, gaf de minister aan dat ook onder de vigeur van de nieuwe gemeentewet een civiele aansprakelijkheidsactie tegen collegeleden denkbaar is:

Het is onduidelijk of de minister deze mogelijkheid koppelt aan de formulering van art. 199 Gemeentewet. De in art. 199 Gemeentewet geformuleerde uitzondering zou echter goed passen bij de door de minister geformuleerde clausulering van de afschaffmg van de persoonlijke aansprakelijkheid.

Hoewel hij een voorstander is van een gedeeltelijke persoonlijke aansprakelijkheid, keert Broeksteeg zich opmerkelijk genoeg tegen deze uitspraak van de minister.7 Hij geeft hiervoor twee argumenten. Zijn eerste bezwaar is gestoeld op de betekenis van het begrip indemniteit. Als indemniteit wordt gezien als het wegnemen van de onrechtmatigheid van een handeling, dan werkt dat volgens hem ook door in de rechtmatigheidstoetsing in strafrechtelijke of civielrechtelijke context. In dat geval zou een indemniteitsbesluit ook in de weg staan aan dergelijke acties. Op zich kan deze redenering worden gevolgd, ware het niet dat Broeksteeg zelf heeft aangetoond dat indemniteitsbesluiten die betekenis slechts in zeer beperkte mate hebben. Bij ernstige onrechtmatigheden — bijvoorbeeld in gevallen van fraude — zal vaak sprake zijn van strijd met hoger recht. In dat geval kan het eerste bezwaar van Broeksteeg niet overeind blijven.

Een tweede argument dat Broeksteeg inbrengt tegen de opvatting van de minister, is dat de gemeentewettelijke indemniteitsregeling moet worden gezien als een lex specialis ten opzichte van de algemene civielrechtelijke aansprakelijkheidsregeling en dat deze specifieke regeling aansprakelijkheid onmogelijk maakt. Hoewel het waar kan zijn dat de gemeentewettelijke procedure een lex specialis ten opzichte van de civielrechtelijke aansprakelijkheid is, betekent dit nog niet dat deze aansprakelijheid daarmee geheel van de baan is. De lex specialis staat inderdaad voor een groot gedeelte aan persoonlijke aansprakelijkheid in de weg. Geaccepteerd kan echter worden dat ook op de lex specialis bij in rechte gebleken onregelmatigheden uitzonderingen mogelijk zijn. Daarom zorgt ook Broeksteegs tweede bezwaar er mijns inziens niet voor dat de opmerking van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties geheel genegeerd zou kunnen worden.8

Al met al zou de opmerkelijke conclusie van deze paragraaf mijns inziens moeten zijn dat de financiële aansprakelijkheid gedeeltelijk toch is blijven voortbestaan. Thans geldt deze echter alleen bij 'in rechte gebleken onregelmatigheden'. Een praktisch bezwaar daarbij kan zijn dat volgens art. 160 lid 1 onder f Gemeentewet het voeren van rechtsgedingen namens de gemeente wordt opgedragen aan het college. In het geval van persoonlijke aansprakelijkheid ligt het niet voor de hand dat het college civielrechtelijke procedures zal starten ten opzichte van één of meer van zijn eigen leden.9 In de praktijk zal een dergelijke actie dus hoofdzakelijk nut hebben jegens gewezen collegeleden. Dat zou in de praktijk kunnen betekenen dat het betreffende collegelid eerst door de raad wordt ontslagen om vervolgens met een schadevergoedingsactie te worden geconfronteerd. Een dergelijke zware aanpak zal waarschijnlijk enkel gebruikt worden bij ernstige vormen van fraude.