6.9 Conclusie

Aandeelhouders en certificaathouders van een moedervennootschap kunnen bewerkstelligen dat de enquête bij de moedervennootschap mede het beleid ten aanzien van haar dochtervennootschap(pen) bevat, indien dat noodzakelijk en gerechtvaardigd is voor een juist beeld van het beleid en de gang van zaken bij de moedervennootschap en het door haar gevoerde (concern)beleid. Met een dergelijke enquête wordt enkel het beleid van de organen van de vennootschap zoals bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW onderzocht. Dit kan ook het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van een (buitenlandse) dochtervennootschap betreffen.1 De enquête bij de moedervennootschap speelt zich dan alleen af binnen het organieke bereik van de moedervennootschap. De dochtervennootschap zelf is dus geen voorwerp van de enquête. Het beleid van de dochtervennootschap als zodanig kan niet worden onderzocht. Bij de dochtervennootschap kunnen evenmin voorzieningen worden getroffen.

Sinds 2005 zijn aandeelhouders en certificaathouders van de moedervennootschap niet alleen bevoegd een enquête te verzoeken naar het beleid van de moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap, maar ook naar het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap zelf. Uit de Landis-beschikking van de Hoge Raad volgt dat een enquête naar beneden mogelijk is indien de moedervennootschap en dochtervennootschap zodanig met elkaar verweven zijn dat (i) zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid van de dochtervennootschap ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt, en dat derhalve (ii) het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouders (of certificaathouders) van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf (§ 6.4.1 en § 6.4.3). Uit de door de OK gewezen beschikkingen na Landis blijkt dat er thans nog steeds onduidelijkheid bestaat over deze vereisten (§ 6.5). Het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is, blijft onzeker. Die onzekerheid is maatschappelijk ongewenst. Het is mijns inziens aan de wetgever om duidelijkheid te scheppen, al zag hij daartoe kennelijk geen noodzaak bij de jongste herziening van het enquêterecht in 2013.2

In de tussentijd dient bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een concernenquête mijns inziens het meeste gewicht toe te komen aan de door de Hoge Raad genoemde eerste omstandigheid: het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid (§ 6.4.3). Dit volgt niet alleen uit de bewoordingen van de Hoge Raad zelf, maar ook uit de overwegingen van de OK over de toe- en afwijzing van concernenquêtes na Landis (§ 6.5). Waar het mijns inziens om draait is dat zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt, waardoor het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouders of certificaathouders (economisch gerechtigden) van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf.3 Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig zodat een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij die dochtervennootschap ontbreekt, dan is volgens mij daardoor ook voldaan aan het ‘raken-vereiste’. Het beleid van de moedervennootschap en dochtervennootschap is dan immers een en hetzelfde. In dat geval brengt de strekking van het enquêterecht mijns inziens mee dat een aandeelhouder in de moedervennootschap (mede) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochtervennootschap. Het enquêterecht strekt ertoe de kapitaalverschaffer te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Die bescherming van de kapitaalverschaffer, als strekking van het enquêterecht, komt tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie op het niveau van de moedervennootschap zelf Øn de dochtervennootschap. Niet het ‘raken- vereiste’, maar het element dat daaraan voorafgaat is naar mijn mening dus de doorslaggevende factor: het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid (§ 6.6).

De minderheidsaandeelhouders of -certificaathouders van de dochtervennootschap kunnen vooralsnog alleen een enquête verzoeken bij de dochtervennootschap waarin zij aandelen of certificaten houden, niet bij de moedervennootschap. Het beleid van de moedervennootschap in hoedanigheid van aandeelhouder kan wel onderdeel uitmaken van het onderzoek bij de dochtervennootschap. De moedervennootschap is daarmee echter nog geen voorwerp van de enquête. Een enquête naar boven, waarmee ook de moedervennootschap voorwerp van de enquête wordt, acht ik mogelijk gelet op de wetsgeschiedenis en de gelijkstelling van kapitaalverschaffers en werknemers door de Hoge Raad in Landis. Opwaartse concernenquêtes op verzoek van vakbonden zijn reeds een feit en ik zie geen aanleiding om uit deze uitspraken af te leiden dat een dergelijke enquête is voorbehouden aan vakbonden. Naar mijn mening dient voor opwaartse concernenquêtes van vakbonden de omgekeerde Landis maatstaf te gelden (§ 9.5.8). Die omgekeerde maatstaf geldt derhalve ook voor een opwaartse concernenquête van aandeelhouders: moedervennootschap en dochtervennootschap moeten zodanig verweven zijn dat binnen de dochtervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt. Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig, dan raakt het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap de belangen van de minderheidsaandeelhouder van de dochtervennootschap daardoor evenzeer en op gelijke wijze als het beleid van de dochtervennootschap zelf. Het beleid van de moedervennootschap en dochtervennootschap is immers een en hetzelfde. Een doorbraak van enquêtebevoegdheid naar de moedervennootschap is dan gelet op de strekking van het enquêterecht gerechtvaardigd (§ 6.7). Net als bij de enquête naar beneden dient het zwaartepunt dus niet te liggen bij het ‘raken-vereiste’, maar bij het al of niet ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid.