6.14 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen

Titel 10.8 BW – meer precies art. 10:124 BW (art. 6 van de voormalige Wcc) – bepaalt dat het in die titel bepaalde onverlet laat hetgeen geregeld is in de op 1 januari 1998 in werking getreden Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV).1 In feite gaat het in de WFBV om een uitzondering – of wellicht beter gezegd: aanvulling – op de incorporatieleer.2 De WFBV geeft namelijk aan onder welke voorwaarden het toepasselijke buitenlandse vennootschapsrecht kan worden aangevuld met een aantal in de WFBV vermelde vereisten. Regels van de staat waar de kapitaalvennootschap haar werkelijke zetel heeft, worden derhalve dwingend3 van toepassing verklaard op die vennootschap.

De oorsprong van de WFBV is gelegen in de wens om misbruik (oneigenlijk gebruik) van buitenlandse rechtspersonen te bestrijden en te voorkomen, onder meer door in diverse gevallen de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid op te leggen.4Art. 1 lid 1 van de WFBV bepaalt dat onder “formeel buitenlandse vennootschap” wordt verstaan een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht. Korter – en minder precies – geformuleerd, geldt derhalve dat indien een dergelijke vennootschap geen bedrijfsactiviteiten uitoefent in de staat van oprichting, maar in plaats daarvan feitelijk zeer nauw met Nederland is verbonden, de WFBV van toepassing is en dat – indien die vennootschap wel dergelijke activiteiten uitoefent in de staat van oprichting – de WFBV in beginsel toepassing mist.5 De omstandigheden van het geval zijn beslissend of een vennootschap onder de reikwijdte van de WFBV valt, zodat in het uiterste geval de rechter daarover zal dienen te oordelen.

Art. 4 WFBV verklaart ten aanzien van een formeel buitenlandse vennootschap onder meer artt. 2:9 en 2:248 BW van overeenkomstige toepassing in geval van uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van aandelen en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen. Art. 6 WFBV verklaart ten aanzien van een dergelijke vennootschap onder meer art. 2:249 BW van overeenkomstige toepassing. Voor de toepassing van de artt. 2 tot en met 6 WFBV stelt art. 7 WFBV met bestuurders van de vennootschap gelijk degenen die met de dagelijkse leiding van de aan de vennootschap toebehorende onderneming zijn belast.

Gelet op het feit dat de WFBV aansluit op de systematiek van Boek 2 BW en overtreding van een aantal bepalingen leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de formeel buitenlandse rechtspersoon,6 geldt dat art. 2:11 BW in beginsel van toepassing is op de aansprakelijkheid van een bestuurder van een formeel buitenlandse vennootschap. Mijns inziens is art. 2:11 BW eveneens van toepassing op een dagelijks leidinggevende als bedoeld in art. 7 WFBV, mits het daarbij gaat om een rechtspersoon uiteraard. De situatie ligt hier niet anders dan bij toepassing van bijvoorbeeld art. 2:248 lid 7 BW.

De WFBV is een belangrijke stap geweest in de aanpak van (tweedegraads) bestuurders van buitenlandse rechtspersonen. Dat gezegd zijnde, is er wel een aantal bezwaren aan te voeren tegen deze wet. Een eerste bezwaar is bijvoorbeeld dat de WFBV slechts betrekking heeft op kapitaalvennootschappen en niet op bijvoorbeeld – zoals Boek 10 BW het aanduidt – “corporaties”.7 Een tweede bezwaar is dat de toepasselijkheid van bijvoorbeeld art. 2:248 BW in art. 4 WFBV beperkt is tot slechts enkele gevallen. Een belangrijker – derde – bezwaar is dat de reikwijdte van de WFBV (en daarmee ook de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW) ten gevolge van het arrest van het HvJ EU inzake Inspire Art aanmerkelijk is beperkt.8 Het HvJ EU oordeelde dat een aantal bepalingen van de WFBV onverenigbaar was met het EU-recht (m.n. de vrijheid van vestiging). Het feit dat een vennootschap (als Inspire Art) in de lidstaat van oprichting geen activiteiten ontplooit, kan volgens het HvJ EU niet als bewijs voor misbruik of bedrog gelden ten gevolge waarvan aan een dergelijke vennootschap het recht op vrije vestiging zou worden ontzegd. Een en ander heeft zijn weerslag gevonden in art. 1 lid 2 WFBV dat bepaalt dat een aantal artikelen van de WFBV (met uitzondering van art. 6) niet geldt voor vennootschappen waarop van toepassing is het recht van een EU-lidstaat of van een staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Liechtenstein, Noorwegen en IJsland). In beginsel is de WFBV derhalve alleen van toepassing op vennootschappen opgericht naar het recht van derde landen. Ten slotte wijs ik op een vierde bezwaar. Dat bezwaar is dat het voor een partij die zich op de WFBV beroept vrij lastig is om te bewijzen dat sprake is van een formeel buitenlandse vennootschap. Tijdens de parlementaire behandeling is hier – naar mijn mening althans – vrij laconiek over gedaan door de Minister van Justitie. De Minister merkte namelijk op dat de rechter grote vrijheid geniet met betrekking tot bewijslastverdeling en dat niet verwacht wordt dat de rechter de partij die een beroep doet op de WFBV opzadelt met een uitermate moeilijk te vervullen bewijsopdracht.9 Feit is echter dat hier de normale bewijsrechtelijke regels gelden van art. 150 Rv.