5.5.6.5 Achterstelling tot relatieve voorrang

277. Een eigenlijke achterstelling creëert een rangverschil tussen de juniorvordering en de seniorvordering. Dat rangverschil heeft doorgaans tot gevolg dat dat de junior bij de verdeling van een executie-opbrengst geen betaling ontvangt totdat de seniorvordering volledig is voldaan. Kan dit gevolg van de achterstelling bij het aangaan daarvan worden beperkt?

In een faillissement en bij een rangregeling buiten faillissement ontvangt een verhaalsgerechtigde geen betaling totdat alle hoger gerangschikte verhaalsgerechtigden volledig zijn voldaan.1 Dat systeem duid ik aan met absolute voorrang.2

Het kan ook anders. Bij de verdeling van de executie-opbrengst in de schuldsanering voor natuurlijke personen en in de insolventieprocedure van het Voorontwerp Insolventiewet ontvangt de lager gerangschikte schuldeiser tegelijk met de hoger gerangschikte schuldeiser een uitkering.3 De lager gerangschikte schuldeiser ontvangt een uitkeringspercentage ter hoogte van de helft van het percentage van de hoger gerangschikte schuldeiser. Dit systeem noem ik relatieve voorrang.4

Bij de totstandkoming van een eigenlijke achterstelling kan worden bepaald dat het gecreëerde rangverschil relatieve voorrang tot gevolg heeft. De partijen kunnen bij de totstandkoming van de achterstelling ook vastleggen in welke verhouding de uitkeringspercentages van op de junioren de seniorvordering tot elkaar moeten staan.

Ik zie hiertegen geen bezwaar omdat de junior met de achterstelling vrijwillig zijn eigen positie verslechtert. Hij kan daarmee zijn positie volledig verslechteren zoals bij absolute voorrang gebeurt, maar in het meerdere ligt ook het mindere besloten. Als de junior zijn rang kan verlagen met de gevolgen die absolute voorrang daaraan verbindt moet hij mijns inziens ook in staat worden geacht tot het aangaan van een achterstelling die tot relatieve voorrang leidt.

278. Hetzelfde resultaat kan ook worden bereikt zonder de omgang met het rangverschil te wijzigen van absolute naar relatieve voorrang. Binnen een systeem van absolute voorrang kan worden bereikt dat de junior en de senior in een vooraf vastgelegde verhouding delen in de executie-opbrengst door slechts een deel van de juniorvordering achter te stellen.

Beschouw bijvoorbeeld een juniorschuldeiser die de helft van zijn vordering achterstelt. De andere helft van de juniorvordering behoudt een gelijke rang met de seniorvordering. Dan ontvangt de junior op de niet-achtergestelde helft van zijn vordering hetzelfde uitkeringspercentage als de senior. Op de achtergestelde helft ontvangt hij niets. In verhouding tot de volledige juniorvordering ontvangt de junior dus de helft van het uitkeringspercentage van de senior.

Dit systeem kan algemener worden toegepast. Als de junior een percentage zijn vordering ter grootte van 100-100/x achterstelt dan verhouden de uitkeringspercentages zich als junior:senior = 1:x. Dit systeem functioneert niet als de executie-opbrengst voldoende is om de seniorvordering en andere vorderingen met gelijke rang volledig te voldoen, omdat dan ook aan uitbetaling van het achtergestelde deel van de juniorvordering wordt toegekomen. Maar dan is de seniorvordering al volledig voldaan.

Dit systeem vereist dat een deel van de juniorvordering wordt achtergesteld. Daar bestaat mijns inziens geen dogmatisch bezwaar tegen. Het is in zekere zin de tegenhanger van de hierboven uiteengezette seniorruimte.

Het achterstellen van een deel van een vordering komt naar Duits recht voor bij wettelijke achterstellingen. Vorderingen van aandeelhouders op de vennootschap waar zij meer dan 10% van de aandelen in houden worden wettelijk achtergesteld.5 Komt de vordering toe aan een dergelijke aandeelhouder en een niet-aandeelhouder gezamenlijk dan wordt een deel van de vordering achtergesteld dat correspondeert met het deel dat de aandeelhouder in de interne verhouding toekomt.6

Het effect van relatieve voorrang kan dus op twee manieren worden bereikt. De dogmatisch meer avontuurlijke weg is door bij het creëren van het rangverschil aan te geven dat partijen beogen daaraan werking te geven met relatieve voorrang. De zekerder weg is door de absolute voorrang zelf niet ter discussie te stellen, maar slechts een deel van de juniorvordering achter te stellen.