5.4.2 Gucci (1999-2002)

Gucci Group N.V. was een Nederlandse beursvennootschap waarin via een reeks van dochtervennootschappen alle activiteiten van het gelijknamige van origine Italiaanse modeconcern waren ondergebracht. De aandelen werden verhandeld op zowel de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX) als ook op de New York Stock Exchange (NYSE). Op 6 januari 1999 maakte Louis Vuitton Moët Henessy (LVMH) bekend dat zij een belang tussen 5% en 10% in Gucci had verkregen. LVMH breidde haar belang daarna in korte tijd uit tot 34%.1 In de periode tussen 6 januari en 18 februari 1999 vonden op bestuursniveau gesprekken plaats tussen Gucci en LVMH over een overname van Gucci door LVMH, maar deze gesprekken leidden niet tot overeenstemming over een wederzijds gesteunde transactie. Op 18 februari 1999 maakte Gucci vervolgens bij persbericht bekend dat zij een optierecht voor het nemen van in totaal 37 miljoen nieuwe aandelen had toegekend aan een stichting genaamd Stichting Belangen Werknemers en dat Gucci als gevolg van een gedeeltelijke uitoefening van deze optierechten direct meer dan 20 miljoen nieuwe aandelen, corresponderend met een beurswaarde van NLG 2,5 miljard, aan deze stichting had uitgegeven in het kader van een werknemersaandelenplan (Employee Stock Option Plan ofwel ESOP). Gucci had de aankoopprijs van deze aandelen bij wijze van renteloze lening zelf aan de stichting ter beschikking gesteld, de stichting zou deze lening aflossen uit de opbrengsten die zij als gevolg van dividenduitkeringen op de door haar gehouden aandelen zou kunnen verwerven. Het aantal van 20.154.985 nieuw uitgegeven aandelen was niet toevallig gekozen: dit was exact het aantal aandelen in Gucci dat LVMH tot op dat moment had verworven. Hierdoor verwaterde het belang van LVMH in Gucci tot ongeveer 25% Daarbij was Gucci voorts met de stichting overeengekomen dat bij toekomstige aankopen van aandelen in Gucci door LVMH telkens een daarmee corresponderend aantal aandelen aan de stichting zou worden uitgegeven.2 Hiermee was het belang van LVMH in feite begrensd op 25%.

LVMH reageerde op deze ontwikkeling door op 25 februari 1999 een enquêteprocedure te entameren. Het was niet voor het eerst dat een enquêteprocedure door een bieder werd ingezet als middel in een overnamestrijd – het inleidend verzoekschrift in de hierna te bespreken enquêteprocedure inzake Breevast was reeds enkele maanden daarvoor ingediend3 – maar het was wel voor het eerst dat op effectieve wijze gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te verzoeken. LVMH verzocht de Ondernemingskamer om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gucci te gelasten en om voorts een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, waaronder een schorsing van het stemrecht op de door de stichting gehouden aandelen in Gucci, een schorsing van de aan de stichting verleende optierechten tot het nemen van verdere aandelen in Gucci en een schorsing van de emissiemachtiging die de AVA van Gucci in 1995 voor de duur van vijf jaar aan de vennootschapsleiding had afgegeven. Gucci en de stichting voerden verweer en verzochten daarbij als voorwaardelijk tegenverzoek om in geval van schorsing van het stemrecht op de door de stichting gehouden aandelen in Gucci ook de stemrechten op de door LVMH gehouden aandelen te schorsen. Reeds op 3 maart 1999 vond de mondelinge behandeling plaats4 en de Ondernemingskamer deed direct ter zitting uitspraak, een en ander ter illustratie van de grote snelheid waarmee de Ondernemingskamer dergelijke spoedeisende zaken kon behandelen.

In haar beschikking van 3 maart 1999 bepaalde de Ondernemingskamer dat er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen waren om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen. Deze gegronde redenen zagen in hoofdzaak op het optuigen van de ESOP-constructie door de transacties van Gucci met de stichting, waarbij de Ondernemingskamer bepaalde dat een onderzoek was vereist om vast te stellen of Gucci met deze constructie al dan niet bepalingen van dwingend recht (in het bijzonder het steunverbod van artikel 2:98c BW) had geschonden. In meer algemene zin overwoog de Ondernemingskamer dat het Gucci weliswaar vrij stond om “maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een haar onwelgevallige aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt” maar dat niettemin het nemen van maatregelen die op gespannen voet staan met regels van dwingend recht kan wijzen op onjuist beleid.5 Hierbij was volgens de Ondernemingskamer ook relevant “de open statutaire structuur van GUCCI GROUP NV en de rechten en verwachtingen die een aandeelhouder en bij de kapitaalmarkt betrokkenen in het algemeen in redelijkheid daaraan kan onderscheidenlijk kunnen ontlenen als ook de eisen van redelijkheid en billijkheid die een vennootschap jegens een (minderheids)aandeelhouder heeft in acht te nemen.”6 Met de verwijzing naar de “open statutaire structuur” doelde de Ondernemingskamer op het feit dat de vennootschapsrechtelijke inrichting van Gucci geen staande beschermingsconstructies kende zoals preferente beschermingsaandelen.

De Ondernemingskamer bepaalde echter ook dat nader onderzoek was vereist naar de gedragingen van LVMH. Concreet was de vraag in hoeverre LVMH zich conform artikel 2:8 BW had gedragen. De Ondernemingskamer formuleerde hierbij het volgende uitgangspunt: “Anderzijds heeft, mede gezien het bepaalde in artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek, te gelden dat de verwerver van een pakket aandelen als hier in het geding als behoorlijk aandeelhouder in verband met en bij gelegenheid van de verkrijging van die aandelen opening van zaken geeft, met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg pleegt en in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen, maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen betrekt.”7 Omdat LVMH naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer dit uitgangspunt onvoldoende in acht had genomen, zag de Ondernemingskamer aanleiding om bij onmiddellijke voorzieningen niet alleen het stemrecht op de door de stichting gehouden aandelen, maar ook het stemrecht op de door LVMH gehouden aandelen voor de duur van het geding te schorsen. Alle andere verzoeken om onmiddellijke voorzieningen werden afgewezen.

Een week later volgde de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Breevast. Zoals hierboven vermeld was deze enquêteprocedure al eerder aanhangig gemaakt, maar de beschikking volgde eerst op 11 maart 1999.8 Wellicht had het ‘voorkruipen’ van de eerste beschikking inzake Gucci ermee te maken dat dat in de Breevast-procedure niet (specifiek) om het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen was verzocht.9 Net als bij Gucci draaide Breevast om een beursgenoteerde onderneming (Breevast) die werd geconfronteerd met een ongewenste bieder (Uni-Invest). Ter afwering van de overnamepoging van Uni-Invest had Breevast achtereenvolgens een overeenkomst gesloten met een alternatieve koper (Eurstate) en daarna een pakket cumulatief preferente beschermingsaandelen uitgegeven aan de Stichting Continuïteit Breevast om een eventueel concurrerend bod van Uni-Invest te dwarsbomen. Anders dan bij Gucci betrof de laatstgenoemde transactie bij Breevast de activering van een reeds bestaande beschermingsconstructie en dus niet het alsnog optuigen van een beschermingsconstructie nadat de bieder op het toneel was verschenen. Uni- Invest verzocht daarop in een enquêteprocedure een onderzoek naar de hierboven genoemde transacties.

In de Breevast-beschikking stelde de Ondernemingskamer voorop dat het enkele feit dat een doelwitvennootschap een beleid voert dat erop is gericht om een overname van de zeggenschap door een ongewenste (en dus vijandige) bieder te voorkomen op zichzelf nog geen redenen opleverde om aan een juist beleid te twijfelen, maar dat dit anders kon zijn in geval van bijzondere en/of bijkomende omstandigheden van het geval.10 Van dergelijke omstandigheden was volgens de Ondernemingskamer in het concrete geval echter geen sprake. Over de vraag wat bieder en doelwitvennootschap over en weer op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW van elkaar mochten verwachten overwoog de Ondernemingskamer dat de doelwitvennootschap “minst genomen bereid moet zijn kennis te nemen van de voornemens van die derde [de bieder, FO] en deze te willen bezien.”11 Zij stelde hier echter wel de in de eerste Gucci-beschikking geformuleerde rechtsregel over de verplichtingen van de bieder als (groot)-aandeelhouder tegenover.12 Daarnaast wees de Ondernemingskamer nog op het feit dat Uni-Invest “gelet op de bij Breevast bestaande mogelijkheden zich te verzetten tegen in haar ogen onwenselijke verkrijging van zeggenschap er ernstig rekening mee had moeten houden dat verkrijging van de door haar gewenste zeggenschap in het algemeen slechts mogelijk zou zijn indien Breevast daarmee zou instemmen althans geen overwegende bezwaren zou hebben.”13 Uiteindelijk besliste de Ondernemingskamer tot afwijzing van de verzoeken van Uni-Invest.

Terug naar Gucci. Kort na de eerste beschikking nam de overnamestrijd rond Gucci een onverwachte wending. Op 19 maart 1999 maakte Gucci in een gezamenlijk persbericht met Pinault-Printemps-Redoute (PPR), een Frans luxe-concern en rechtstreekse concurrent van LVMH, bekend dat zij 39 miljoen nieuwe aandelen in Gucci aan PPR had uitgegeven. Ook dit keer was de timing niet toevallig; voor diezelfde dag was een bespreking tussen LVMH en Gucci gepland waarin partijen in het verlengde van de door de Ondernemingskamer bewerkstelligde ‘standstill’ verder zouden praten over een mogelijk overnamebod van LVMH.14 PPR verkreeg als ‘white knight’ met deze transactie direct een belang van 40% in Gucci, terwijl het belang van LVMH verder verwaterde tot 20%. Met deze transactie kreeg PPR een gunstige uitgangspositie voor het doen van een overnamebod op de resterende aandelen in Gucci, terwijl de uitgangspositie van LVMH voor het doen van een succesvol overnamebod juist aanzienlijk verslechterde. Wat volgde was een serie overnamebiedingen, besprekingen en schermutselingen over en weer waarbij de Ondernemingskamer tot tweemaal toe via ordebeschikkingen15 enige regie aanbracht in het proces.

Op 27 mei 1999 wees de Ondernemingskamer haar eindbeschikking in de enquêteprocedure.16 Inmiddels hadden ook de VEB en haar Franse evenknie zich in de procedure gevoegd als belanghebbenden. De Ondernemingskamer oordeelde dat zowel bij de gang van zaken rond het optuigen van de ESOP- constructie als ook bij de gang van zaken rond de transactie met PPR sprake was geweest van een handelen in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap van de zijde van de vennootschapsleiding van Gucci en daarmee van wanbeleid.17 Ter onderbouwing van haar oordeel over de ESOP-constructie wees de Ondernemingskamer andermaal op “de open statutaire structuur van GUCCI GROUP NV en de rechten en verwachtingen die een aandeelhouder en bij de kapitaalmarkt betrokkenen in het algemeen in redelijkheid daaraan kan onderscheidenlijk kunnen ontlenen.”18 Hierin lag ook de sleutel tot het onderscheid met de Breevast-casus. Waarin een ongewenste bieder in Breevast vanwege de kenbare aanwezigheid van een beschermingsconstructie (de stichting continuïteit) er rekening mee had dienen te houden dat deze bescherming bij een toenadering ook zou worden geactiveerd, hoefden LVMH en de minderheidsaandeelhouders in Gucci niet redelijkerwijs te verwachten – en dus ook niet te dulden – dat Gucci de ESOP- constructie in het leven zou roepen nadat LVMH op het toneel was verschenen. In deze overweging was duidelijk de geest van de ‘board neutrality rule’ van het op dat moment voorliggende ontwerp voor de Dertiende Richtlijn zichtbaar (geen afweermaatregelen na aankondiging openbaar bod anders dan met goedkeuring van de AVA). De Ondernemingskamer ging feitelijk zelfs nog een stap verder: LVMH had ten tijde van het opzetten van de ESOP door Gucci immers nog geen formeel openbaar bod uitgebracht.19

De Ondernemingskamer kwam tot dit wanbeleid-oordeel zonder dat een onderzoek in de zin van artikel 2:350 BW had plaatsgevonden. De Hoge Raad vernietigde dit oordeel 1,5 jaar later als blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting.20 De Hoge Raad maakte met dit oordeel duidelijk dat de Ondernemingskamer gehouden was de afzonderlijke stappen van de enquêteprocedure te doorlopen alvorens zij tot het oordeel wanbeleid zou kunnen komen. Hiermee werd benadrukt dat de enquête zelf, dat wil zeggen het onderzoek, de kern van de enquêteprocedure was en bleef en dat het feitelijk toegenomen belang van het instrument van de onmiddellijke voorzieningen en het daarmee verschuivende accent naar de eerste fase van de enquêteprocedure daarin juridisch gezien geen verandering in bracht. Belangrijk is ook nog om te vermelden dat de Ondernemingskamer de verzoeken tot het treffen van bepaalde (onmiddellijke) voorzieningen teneinde de PPR-transactie terug te draaien ondanks haar wanbeleid-oordeel afwees. Ook tegen deze overwegingen zou in cassatie met succes worden geklaagd. Na terugverwijzing besloot de Ondernemingskamer alsnog tot het gelasten van een onderzoek en benoemde zij daartoe ook drie deskundigen.21 Uiteindelijk zou de zaak vlak voor het uitbrengen van het onderzoeksverslag alsnog tussen Gucci, LVMH en PPR worden geschikt.22

Met haar beschikkingen in Gucci en Breevast schiep de Ondernemingskamer in korte tijd een nieuw juridisch kader voor de wijze waarop de gedragingen van bieders en doelwitvennootschappen bij betwiste overnames rond Nederlandse beursvennootschappen moesten worden beoordeeld. Aan de hand van de open norm van artikel 2:8 BW kregen zowel bieder als ook doelwitvennootschap vergaande verplichtingen opgelegd. De verplichtingen die de Ondernemingskamer de overnemende partijen oplegde gingen ook verder dan de normen die voor deze partijen zouden hebben gegolden op grond van de toenmalige Fusiecode.25 De Ondernemingskamer liet hiermee zien dat zij bereid was om de open norm van artikel 2:8 BW van een vooruitstrevende invulling te voorzien. Deze beschikkingen waren ook belangrijk voor de positionering van de Ondernemingskamer zelf: zij werd hiermee, al dan niet ten koste van de kort gedingrechter, dÉ overnamerechter in Nederland.26 De beslissing van de Ondernemingskamer in Gucci I om de stemrechten op de door de stichting gehouden aandelen in Gucci te schorsen kwam neer op een doorbreking van een beschermingsconstructie, zij het dat de Ondernemingskamer daarbij een balans aanbracht door meteen ook de stemrechten op de door LVMH gehouden aandelen te schorsen. Dat de Ondernemingskamer bereid bleek om via onmiddellijke voorzieningen een ‘standstill’ te bewerkstelligen in een internationale overnamestrijd getuigde van een bijzondere rechterlijke doortastendheid.

Deze handelswijze van de Ondernemingskamer stond haaks op de positie die de wetgever oorspronkelijk in dit verband aan de Ondernemingskamer had toebedacht in het kader van het toentertijd voorliggende Wetsvoorstel betwiste overnames, te weten een specifieke rechtsgang ter doorbreking van beschermingsconstructies die eerst na ommekomst van een ‘standstill’ periode van 12 maanden nadat een bieder tenminste 70% van de aandelen zou hebben verkregen. In zoverre doorkruiste de beschikkingen van de Ondernemingskamer inzake Gucci de lopende politieke discussies over dit wetsvoorstel.27 Anderzijds liep de Ondernemingskamer, zoals hiervoor aangegeven, in zekere zin ook vooruit op het op dat moment voorliggende ontwerp voor de Dertiende Richtlijn met haar impliciete sanctionering van de ‘board neutrality rule’. Ten aanzien van het onderwerp beschermingsconstructies voer de Ondernemingskamer in vergelijking tot de eerdere discussies over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies in Nederland dus een progressieve koers.

Achteraf bezien vormde Gucci het startschot voor een reeks van spraakmakende overnamegeschillen rond Nederlandse beursvennootschappen. Goed voorstelbaar is dat aan de opkomst van overnamegeschillen mede een toename in het aantal niet-vriendelijke overnamebiedingen ten grondslag heeft gelegen. Uiteraard kan een dergelijke toename, zo deze er zou zijn geweest, niet rechtstreeks aan de gebeurtenissen rond Gucci worden toegeschreven – de beslissing om een overnamepoging op een beursgenoteerde onderneming te doen zal in de regel primair door zakelijke en financiële afwegingen zijn ingegeven en niet zozeer door een bepaald juridisch klimaat – maar Gucci zal als ‘test case’ waarschijnlijk wel aan het besef in de markt hebben bijgedragen dat dergelijke niet-vriendelijke biedingen wel degelijk tot een succesvolle afloop konden leiden. Zoals Storm, een van de betrokken advocaten van LVMH, het indertijd verwoordde: “For centuries, hostile battles have been frowned upon in the Netherlands. But now the climate for takeovers will never be the same.”28

Naar mijn mening was in het vervolg na Gucci sprake van een zekere wisselwerking tussen de Ondernemingskamer en haar beschikkingen enerzijds en de uitvoeringspraktijk anderzijds. De lessen van Gucci, inclusief de vanuit de Amerikaanse praktijk overgenomen innovaties en de normen die door de Ondernemingskamer aan het gedrag van bieder en doelwitvennootschap werden gesteld, werden door de uitvoeringspraktijk meegenomen en toegepast op nieuwe gevallen. Van deze nieuwe gevallen werd vervolgens weer een deel aan de Ondernemingskamer voorgelegd in haar nieuwe rol als kort geding- achtige rechter voor overnamesituaties. De twee meest in het oog springende zaken in navolging van Gucci waren de enquêteprocedures inzake RNA en HBG.