2.3.4.a Inleiding

Op grond van art. 2:403 lid 1 sub b BW moeten alle leden of aandeelhouders van de 403-maatschappij schriftelijk1 instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.2 De minister merkt op dat het instemmingsrecht voorkomt dat de leden of aandeelhouders tegen hun wil worden geconfronteerd met deze afwijking.3 Houwen spreekt van een vorm van concernrechtelijke minderheidsbescherming.4

De instemming moet na aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling5 van de jaarrekening over het desbetreffende boekjaar worden gegeven. Dit brengt mee dat het niet is toegestaan dat de leden of aandeelhouders instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften voor de jaarrekeningen over eerdere boekjaren of de boekjaren die nog niet zijn aangevangen. Uitgaande van boekjaren die gelijklopen met het kalenderjaar, kunnen de leden of aandeelhouders van een 403-maatschappij in het jaar 2020 dus instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening over het boekjaar 2019 – mits deze nog niet is vastgesteld – en die over 2020. Omdat de leden of aandeelhouders voor ieder boekjaar dat de 403-maatschappij gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling moeten instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften, bestaat het risico dat dit een keer wordt vergeten en de 403-maatschappij met betrekking tot het desbetreffende boekjaar onterecht gebruikmaakt van de vrijstelling. De 403-maatschappij schendt dan de openbaarmakingsplicht en haar bestuur kan daarvoor eventueel aansprakelijk worden gesteld. Om dit te kunnen voorkomen is het mijns inziens wenselijk dat art. 2:403 BW wordt aangepast, zodat het mogelijk wordt dat de leden of aandeelhouders van de 403-maatschappij een doorlopende instemming kunnen geven. Mocht een lid of aandeelhouder op een gegeven moment niet meer akkoord zijn met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften dan kan hij zijn instemming intrekken.

Beckman en Nass wijzen erop dat het mogelijk is dat er in anticipatie op de instemming een jaarrekening is opgemaakt en aan de algemene vergadering is voorgelegd, waarbij is gebruikgemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.6 Indien vervolgens toch niet wordt ingestemd met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften moet er alsnog een jaarrekening worden opgemaakt volgens het reguliere jaarrekeningregime. Volgens hen kan een dergelijke situatie worden voorkomen als art. 2:403 lid 1 sub b BW wordt aangepast zodat de instemming uiterlijk moet zijn gegeven met het verlopen van de (verlengde) termijn voor het opmaken van de jaarrekening.7