1.1 Het onderwerp en de aanleiding

De taak van bestuurders en commissarissen (‘de bestuurlijke taakuitoefening’) en de taak van de rechter die oordeelt over deze taakuitoefening in het kader van Boek 2 BW-aansprakelijkheid (bijvoorbeeld art. 2:9 en art. 2:138/248 BW) of wanbeleid in de enquêteprocedure (art. 2:355 BW) is complex. De bestuurders, commissarissen en rechters worden niet alleen geconfronteerd met (juridisch) inhoudelijke uitdagingen, maar hebben net als ieder ander mens te maken met cognitieve factoren die de besluit- en oordeelsvorming in het kader van hun taakuitoefening beïnvloeden. In deze dissertatie onderzoek ik de besluit- en oordeelsvorming van enerzijds bestuurders en commissarissen en anderzijds rechters. De hoofdvraag is of, en zo ja, op welke manier biases de besluit- en oordeelsvorming van bestuurders, commissarissen en rechters beïnvloeden en wat hiervan het gevolg is. Het doel van deze dissertatie is niet het doen van gedragswetenschappelijk onderzoek. Deze dissertatie is een inventarisatie van in hoeverre mentale misleiding een rol speelt bij deze twee groepen. De keuze voor deze twee groepen komt voort uit de parallel én de verschillen die ten aanzien van de besluit- en oordeelsvorming door deze groepen bestaan. Ik licht deze parallel en de verschillen toe.

De parallel is dat beide groepen professionele beslissers zijn. Professionele beslissers definieer ik als personen die in hun professionele werkzaamheden worden geconfronteerd met het nemen van beslissingen die in potentie een grote invloed hebben op de omgeving waarin de professionele beslissers opereren zoals de vennootschap, de maatschappij en de rechtspraak. Daarbij staat voorop dat de professionele beslisser als uitgangspunt de beste beslissing tracht te nemen. Wat de beste beslissing is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De verschillen tussen beide groepen zijn allereerst dat, hoewel ik spreek over besluit- en oordeelsvorming, bestuurders en commissarissen ander type besluiten nemen en oordelen vormen dan rechters. Bij bestuurders en commissarissen is sprake van zowel besluit- als oordeelsvorming. Daarbij merk ik op dat ik besluiten niet in strikt juridische zin interpreteer (in de zin van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW), maar in brede zin: ‘beslissingen’. Bij rechters ligt de nadruk juist op oordeelsvorming. Hier doel ik eveneens niet slechts op de juridische oordeelsvorming in de zin van ‘het rechterlijk oordeel’ (in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), maar ook op de oordelen die hieraan voorafgaan en bijdragen aan de uiteindelijke totstandkoming van de uitspraak.

Een tweede verschil is de dynamiek van de totstandkoming van de besluiten en oordelen in beide groepen. Versimpeld kan gezegd worden dat de besluit- en oordeelsvorming bij bestuurders en commissarissen gekenmerkt wordt door snelheid, veel verschillende invloeden en wisselende belangen. De oordeelsvorming bij rechters wordt daarentegen – wederom versimpeld weergegeven – gekenmerkt door rust en in zekere mate door rechtszekerheid en rechtseenheid. Dit is in essentie een geheel andere dynamiek.

Een derde verschil zit in de mate van professionaliteit en verwachting van de maatschappij. Hoewel ik beide groepen karakteriseer als professionele beslissers, staat bij de rechter het oordeel ten dienste van geschiloplossing, de rechtszekerheid en rechtseenheid. De toets bij bestuurders en commissarissen is ‘slechts’ of de bestuurder of de commissaris een goed bestuurder of commissaris is (‘maatman-bestuurder’). De maatschappelijke verwachting van de bestuurlijke besluit- en oordeelsvorming is een andere dan die van de rechterlijke oordeelsvorming. De oordelen van rechters moeten aan andere normen en verwachtingen voldoen dan besluiten en oordelen van bestuurders en commissarissen. De parallel en de verschillen maken het interessant beide groepen aan een onderzoek te onderwerpen.

Binnen de juridische wetenschap wordt veel aandacht besteed aan de taakuitoefening door bestuurders en commissarissen en de beoordeling daarvan door rechters in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid en wanbeleid. Zo zijn er (overigens erg nuttige) uitvoerige discussies over het normenkader, de feitelijke bestuurder, doorbraak van aansprakelijkheid via art. 2:11 BW, convergentie van normen en de verhouding tussen wanbeleid uit de enquêteprocedure en aansprakelijkheid. Minder aandacht bestaat voor de achterliggende cognitieve factoren die de taakuitoefening van bestuurders, commissarissen en rechters vormgeven en kunnen compliceren. Dit verschil in aandacht is te betreuren, omdat het juist deze cognitieve mechanismen zijn die ten grondslag liggen aan menselijk denken en van belang zijn voor een goed begrip van het menselijk gedrag. Aandacht voor de cognitieve factoren die van invloed zijn op de taak van bestuurders en commissarissen en de taak van de rechter kan bijdragen aan de kwaliteit van de bestuurlijke taakuitoefening en de rechterlijke oordeelsvorming. Hierbij zijn ook de maatschappij en de rechtsorde gebaat.

Deze dissertatie biedt een alternatieve blik op de taakuitoefening door bestuurders en commissarissen en op de rechterlijke beoordeling van die taakuitoefening vanuit het multidisciplinaire perspectief van enerzijds het Nederlandse ondernemingsrecht en anderzijds de cognitiefilosofie en aanverwante (gedrags)wetenschappen. Deze multidisciplinaire blik komt voort uit mijn achtergrond in zowel het Nederlands recht als in de filosofie. De cognitiefilosofie is dat deel van de filosofie dat zich bezighoudt met de aard en status van de menselijke geest. De cognitiefilosofie werkt nauw samen met de neurowetenschappen en gedragswetenschappen. Waar gebruikelijk is dat de cognitiefilosofie een specifiek onderzoek uit bijvoorbeeld de sociale wetenschappen aan een kritische analyse onderwerpt, hanteer ik in deze dissertatie een andere invalshoek. Ik verzamel, analyseer en systematiseer een omvangrijk aantal onderzoeken uit verschillende wetenschappelijke disciplines. Vervolgens kijk ik naar the bigger picture en pas ik deze onderzoeken toe op de bestuurlijke taakuitoefening en rechterlijke beoordeling daarvan.

Voor een duiding van de hoofdvraag, of en zo ja, op welke manier biases de besluit- en oordeelsvorming van bestuurders, commissarissen en rechters beïnvloeden en wat hiervan het gevolg is, is van belang uiteen te zetten wat biases precies zijn en van welk wetenschappelijk gedachtegoed biases een onderdeel zijn.