Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/6.3.1.a
6.3.1.a Vormgeving van de Berner materiële reciprociteitsuitzonderingen
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS465278:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het gaat om de uitzonderingen inzake de beschermingsduur (art. 7 lid 8), werken van toegepaste kunst (art. 2 lid 7) en het voorbehoud met betrekking tot het vertaalrecht (art. 30 lid 2 onder b, tweede volzin).
Zie ook noot 71 van dit hoofdstuk 6.
Ziedaar de belangrijkste functie van het land van oorsprong in de Berner Conventie: referentieland voor de materiële-reciprociteitsuitzonderingen.
Dit is de uitzondering inzake het volgrecht (art. 14ter). Algemene nationaliteitsrechtelijke problemen die in dit verband kunnen rijzen, zoals bipatridie, apatridie enz. blijven hier buiten beschouwing.
Het land van oorsprong van het werk wordt primair gedefinieerd door de eerste publicatie van het werk en niet door de nationaliteit van de auteur (art. 5 lid 4); de nationaliteit van de auteur speelt in dit verband de tweede viool (zij drukt alleen haar stempel op de —praktisch gesproken geringe — verzameling niet gepubliceerde werken of buiten de Unie gepubliceerde werken, art. 5 lid 4 onder c). Een vreemd werk kan derhalve ook door een nationale auteur zijn gemaakt. Dit werd reeds vroeg erkend; zie onder meer Bureau de l'Union, DdA 1909 (Conférence de Berlin), p. 3; Wauwermans 1910, p. 79-80.
Zie par. 5.3.2 onder (a)(iv).
Vgl. alinea 817 hiervoor.
Volgens Drexl 1990, p. 136 is een dergelijke handelwijze tegenwoordig de regel.
Een voorbeeld van zo'n onderlinge regeling is het Europese non-discriminatiebeginsel, zie nader par. 6.3.1 onder (b). Zo'n bijzondere regeling mag niet in strijd zijn met de Berner Conventie. Zo mogen, zoals zojuist besproken, eigen onderdanen door de regeling niet worden bevoordeeld ten opzichte van auteurs uit derde Unielanden. Zie in dit verband ook par. 6.2.1 over de uitzondering in de meestbegunstigingsverplichting in art. 4 onder b TRIPs-Overeenkomst.
Tussen vreemde werken onderling mag wel worden gediscrimineerd op basis van gunstigere regelingen ex art. 20.
Zie par. 6.2.2 onder (b)(iii).
Terzijde: het ius conventionis, dat een verschil in behandeling in het referentieland kan meebrengen, is in dit verband niet van belang: het geldt immers ook in eigen land ten aanzien van het vreemde element. Een identificatie van het referentiepunt zou wel relevant zijn indien het referentieland vreemde elementen bevoordeelt maar dat is een theoretische aangelegenheid (vgl. alinea 774 hiervoor).
In dat laatste geval kan ook worden gerefereerd aan de wet van het referentieland: 'de' behandeling in het referentieland wordt immers, gelet op de conventionele conflictregel, beheerst door de wet van het referentieland. Complicaties zijn denkbaar indien het referentieland een niet-Unieland is. Dat zal niet vaak het geval zijn. Het voornaamste referentieland van de conventie, het land van oorsprong, is per definitie immers altijd een Unieland. Is het vaderland van de auteur het referentieland, dan is denkbaar dat het om een niet-Unieland gaat (de verdragsopstellers hebben dat waarschijnlijk over het hoofd gezien, zie alinea 899 hierna). Dat land is niet gebonden aan het Berner beginsel van nationale behandeling: noch aan het non-discriminatiebeginsel, noch aan de conflictregel in dat beginsel. Het eerste kan onder meer worden ondervangen door de eigen auteur als referentiepunt te nemen, vgl. noot 205 van dit hoofdstuk 6. Het tweede betekent dat een referte aan de wet van dit referentieland niet noodzakelijkerwijs samenvalt met 'de' behandeling in dat land (denkbaar is immers dat het niet-Unieland een afwijkende conflictenrechtelijke oplossing hanteert waardoor 'de' behandeling in dit land kan worden beheerst door een andere wet dan de wet van het referentieland). Dit is echter een hoogst theoretische aangelegenheid, die hier verder buiten beschouwing blijft.
Schneider-Brodtmann 1996, p. 118.
Deze denkfout treft men onder meer aan bij Schneider-Brodtmann 1996, p. 118; Knap 1982, p. 237; Troller 1952, p. 158; Troller 1950, p. 281.
816. Inleiding. Hiervoor in par. 6.2.2 werd de reciprociteitstoets in haar grondvorm onderzocht. In de onderhavige paragraaf komt de vraag aan de orde hoe de Berner reciprociteitstoetsen zijn vormgegeven — wat is het vreemde element dat zij discrimineren, wat is het referentieland en wat is het referentiepunt?
817. Vreemde element. Het vreemde element dat door drie van de vier Berner materiële-reciprociteitsuitzonderingen wordt gediscrimineerd, is het vreemde werk.1 De conventie dicht ieder werk waarover zij zich ingevolge artikel 3 en 4ontfermt, een land van oorsprong toe, zulks aan de hand van — primair — de plaats van eerste publicatie (artikel 5 lid 4).2 Dit land beschouwt zij als het 'vaderland' van het werk. Het werk draagt als het ware de nationaliteit van het land van oorsprong en daarmee is de vreemdheid van het werk in de andere Unielanden gedefinieerd. Het referentieland van deze materiële-reciprociteitsuitzonderingen is dus het land van oorsprong.3 Eén materiële-reciprociteitsuitzondering in de Berner Conventie discrimineert een ander vreemd element, namelijk de vreemde auteur.4 Het referentieland van deze materiële-reciprociteitsuitzondering is dus het vaderland van de auteur.
818. Geen andere of verdere discriminatie. Aldus neemt iedere materiële-reciprociteitsuitzondering een vreemd element op de korrel en laat zij discriminatie van dat vreemde element toe. Andere of verdere discriminatie staat zij niet toe.
819. Type 1: discriminatie vreemd werk. De materiële-reciprociteitsuitzonderingen die het vreemde werk discrimineren, doen dat derhalve óók indien dit werk door een nationale auteur is gemaakt.5
820. Een voorbeeld. Een Nederlandse auteur publiceert zijn werk voor het eerst in een ander Unieland. Vervolgens roept hij bij de Nederlandse rechter de bescherming in Nederland in. Dit werk geldt in Nederland als een vreemd werk; het wordt derhalve getroffen door de materiële-reciprociteitsuitzondering. De Nederlandse auteur die bescherming in Nederland zoekt, wordt dus bij de Nederlandse rechter geconfronteerd met de materiële-reciprociteitsuitzondering — het gaat immers om een vreemd werk.
821. Een ander voorbeeld. De Nederlandse auteur publiceert zijn werk voor het eerst in Nederland en vraagt de Nederlandse rechter om bescherming in een ander Unieland. De Nederlandse rechter past de desbetreffende lex loci protectionis toe, inclusief diens vreemdelingenrecht.6 Voor die wet geldt het werk als een vreemd werk. Het kan dus gebeuren dat de Nederlandse rechter op grond van de lex loci protectionis de materiële-reciprociteitsuitzondering tegen het werk moet inzetten. Nu wordt de Nederlandse auteur terzake van een Nederlands werk bij de Nederlandse rechter geconfronteerd met de materiële-reciprociteitsuitzondering — het gaat immers om bescherming in een ander Unieland, alwaar het Nederlandse werk een vreemd werk is.7
822. Onderdanen moeten ook worden gediscrimineerd. In dergelijke gevallen kan men niet de toepassing van de materiële-reciprociteitsuitzondering achterwege laten omdat de auteur van het vreemde werk een eigen onderdaan is.8 Dat is immers in strijd met het Berner non-discriminatiebeginsel. De toegelaten uitzondering op het non-discriminatiebeginsel maakt immers alleen discriminatie van vreemde werken mogelijk; andere of verdere discriminaties, zoals wegens de nationaliteit van de auteur, blijven verboden. Zou derhalve de materiële-reciprociteitsuitzondering niet worden aangelegd bij vreemde werken van eigen onderdanen, dan mogen vreemde werken van vreemde auteurs niet worden achtergesteld: de vrijstelling moet ook voor hen gelden, en daarmee is de bodem onder de materiële-reciprociteitsuitzondering weggeslagen. Binnen de door de materiële-reciprociteitsuitzondering toegelaten discriminatie mag derhalve niet worden gediscrimineerd tussen eigen onderdanen en vreemde auteurs.
823. Discriminatie tussen vreemde auteurs. Binnen de toegelaten discriminatie mag echter wél worden gediscrimineerd tussen vreemde auteurs onderling. Op grond van artikel 20 kunnen Unielanden immers — kort gezegd — onderling regelingen treffen die gunstiger zijn dan de Berner Conventie. Zij kunnen dus de door de conventie toegelaten toepassing van materiële-reciprociteitsuitzonderingen afzweren vis-à-vis elkaars auteurs en/of werken.9
824. Type 2: discriminatie vreemde auteur. Dit alles geldt m.m. ook voor de materiële-reciprociteitsuitzondering die de vreemde auteur discrimineert. Blijft derhalve toepassing van de materiële-reciprociteitsuitzondering vis-à-vis de vreemde auteur achterwege indien het gaat om een nationaal werk, dan mogen vreemde werken van vreemde auteurs niet worden achtergesteld. Ook voor deze werken moet de vrijstelling dan gelden — en dan is de materiële-reciprociteitsuitzondering ondermijnd.10
825. Referentiepunt. Ten slotte het referentiepunt. Gewoonlijk nemen reciprociteitstoetsen het gelijke element uit eigen land tot referentiepunt.11 Het vreemde element valt dan een bepaalde behandeling ten deel indien het gelijke eigen element in het referentieland ook deze behandeling ten deel valt. Land A erkent bijvoorbeeld alleen vonnissen uit land B, indien land B de vonnissen uit land A erkent. Dit referentiepunt ligt — gelet op het quid-pro-quo-karakter van de materiële-reciprociteitstoets — voor de hand. In de context van de Berner Conventie maakt het echter geen verschil of men het gelijke element uit eigen land of het vreemde element zelf als referentiepunt neemt: het referentieland is als Unieland immers gebonden aan het Berner non-discriminatiebeginsel. Deze elementen mogen daar derhalve niet ongelijk worden behandeld.12 Unieland A zal dus, vis-à-vis een werk uit Unieland B, voor zijn reciprociteitsuitzondering werken uit Unieland
A tot referentiepunt kunnen nemen (dan wordt dus afgestemd op de behandeling van werken uit Unieland A in Unieland B), maar het kan ook werken van Unieland
B zelf tot referentiepunt nemen (in dat geval wordt dus afgestemd op de behandeling van werken uit Unieland B in Unieland B zelf) — dit maakt geen verschil omdat Unieland B deze werken gelijk moet behandelen. Men ziet dat de reciprociteitsuitzondering zich in deze omstandigheden dus ook kan richten op de behandeling van het vreemde element in zijn eigen land (het referentieland), of op 'de' behandeling (van Uniegevallen) in het referentieland13 (en men ziet inderdaad dat de Berner reciprociteitsuitzonderingen weinig oog hebben voor een scherpe identificatie van het referentiepunt).
826. Het is in dit verband bijgevolg onjuist om, indien het element uit eigen land niet (duidelijk) het referentiepunt is, daaruit de conclusie te trekken dat "jede Gegenseitigkeitserwgung"14 ontbreekt zodat er geen sprake kan zijn van een reciprociteitstoets. Dit is een meermaals gemaakte denkfout.15