8.4.2 Gevolgen voor aan de vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten

268. Het verhaal dat de borg heeft op grond van subrogatie kent voor hem een mogelijk groot voordeel, dat hem op basis van zijn regresrecht niet toekomt. Doordat de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar overgaat op de borg, verkrijgt hij namelijk tevens de aan de vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten (art. 3:82 BW jo. 6:142 BW). Anders dan bij regres het geval is, kan de borg bij het verhaal op grond van subrogatie hierdoor eventueel profiteren van de voorrangspositie die de oorspronkelijke schuldeiser innam.

Zeker als de borg verhaal moet nemen op een insolvente hoofdschuldenaar, kan het van doorslaggevend belang zijn of hij zijn vordering als concurrente crediteur in het faillissement moet indienen of dat hij kan profiteren van de aan de vordering verbonden preferentie. Indien aan de vordering een pand- of hypotheekrecht is verbonden, zal de borg zelfs als separatist verhaal kunnen nemen en het pand- of hypotheekrecht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). Als er met de vordering een hypotheekrecht is overgegaan, dan is de oorspronkelijke schuldeiser verplicht om op verzoek van de borg eraan mee te werken dat de overgang uit de openbare registers blijkt (art. 6:143 lid 4 BW). Zolang de borg de schuldeiser volledig heeft voldaan, zal hij de positie van de schuldeiser als rechthebbende op de vordering en pand- of hypotheekhouder volledig overnemen. Het is echter ook mogelijk dat de borg door zijn betaling de schuldeiser slechts gedeeltelijk voldoet. In dat geval kan zich een situatie voordoen die voor de schuldeiser niet bepaald gunstig is. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel dat schuldeiser C van hoofdschuldenaar A 100 kan vorderen. Tot zekerheid van de terugbetaling van zijn schuld aan C heeft A ten behoeve van C een hypotheekrecht op zijn bedrijfshal gevestigd, tot een maximumbedrag van 40. Tevens is er een borgtocht die is verstrekt door B, op grond waarvan C hem kan aanspreken tot maximaal 50. In het geval dat A insolvent blijkt te zijn en B besluit om op eigen initiatief over te gaan tot betaling van 50, zal C met een restvordering worden opgezadeld van 50. Ondertussen gaat de vordering op A ter hoogte van 50 over op B, waardoor tevens het aan de vordering verbonden hypotheekrecht op hem overgaat. Door de gedeeltelijke overgang van de vordering, gaat het hypotheekrecht voor een evenredig gedeelte mee over. Zo ontstaat een gemeenschappelijk hypotheekrecht van C en B, waarop de bepalingen van de gemeenschap (art. 3:166 e.v. BW) van toepassing zijn.1 Als het vervolgens op executie van de met hypotheek bezwaarde zaak aankomt, zal de opbrengst van de zaak dan ook ten goede komen aan de schuldeiser (C) en de subrogerende borg (B), naar evenredigheid van hetgeen aan ieder van hen is verschuldigd. 2 Indien in het gegeven voorbeeld de verhypothekeerde bedrijfshal van A bij de executie 40 oplevert, zullen C en B dus ieder 20 van de executieopbrengst verkrijgen. Als hoofdschuldenaar A verder geen verhaal biedt, levert dit scenario voor C een aanmerkelijk nadeel op ten opzichte van de situatie waarin hij als eerste zijn hypotheekrecht op de bedrijfshal had uitgewonnen. In dat geval zou hij namelijk de volledige 40 aan executieopbrengst verkrijgen en tevens de borg voor 50 kunnen aanspreken, waardoor hij 90 zou hebben verkregen in plaats van de 70 die hij nu verkrijgt omdat de borg als eerste betaalt.

269. Het feit dat de volgorde van uitwinning voor een schuldeiser bepalend kan zijn voor de hoogte van het bedrag dat hij uiteindelijk terugkrijgt is in de financieringspraktijk een belangrijk aandachtspunt, en heeft ook in de literatuur tot kritiek geleid.3 Onder de vigeur van het OBW kon de volgorde van uitwinning de (oorspronkelijke) schuldeiser geen nadeel opleveren. Art. 1439 OBW bepaalde daartoe het volgende:

Naar oud recht ondervond de schuldeiser, wanneer hij slechts gedeeltelijk was voldaan, geen nadeel van de subrogerende borg bij de uitwinning van zijn goederenrechtelijke zekerheidsrechten.4 Een bepaling die de lading van art. 1439 OBW dekt, is naar geldend recht echter niet meer in het wetboek teruggekeerd. Het feit dat een dergelijke bepaling niet in het huidige Burgerlijk Wetboek is opgenomen, is geen vergissing. De ontwerpers van het huidige BW meenden namelijk, in navolging van de meerderheid van de auteurs onder oud recht, dat het onbillijk was om degene die gedeeltelijk had betaald slechts een achtergestelde positie te geven bij de uitwinning van de aan de vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten.5

Ondanks de keuze van de wetgever om de achterstelling van de subrogatus bij een gedeeltelijke voldoening niet te laten terugkeren in de wet, is in een enkel geval in de lagere rechtspraak een achtergestelde positie van de subrogatus wel aangenomen. Zo oordeelde de Rechtbank Den Haag in haar uitspraak van 26 oktober 2005, JOR 2006/23 (Staal Bank/Julia) dat de borg die tot gedeeltelijke voldoening van de schuldeiser was overgegaan, pas ten nadele van de schuldeiser verhaal kan nemen als de vordering die de schuldeiser op de hoofdschuldenaar heeft volledig is voldaan.6 De rechtbank baseerde haar oordeel op de stelling dat een achtergestelde subrogatie beter past bij de aard van de overeenkomst van borgtocht, alsmede op het argument dat een borg die zijn verhaalsvordering ter verificatie indient in het faillissement van de hoofdschuldenaar, op grond van art. 136 lid 2 Fw de schuldeiser die zijn vordering indient ter verificatie voor moet laten gaan.7 Dit staaltje rechtsvinding van de rechtbank ten spijt, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van enkele jaren later dat de borg niet in een achtergestelde positie ten opzichte van de schuldeiser komt te verkeren bij gedeeltelijke subrogatie. In zijn arrest van 1 februari 2008, JOR 2008/115 (ING/Provincie Utrecht) heeft de Hoge Raad namelijk vastgehouden aan de uitgangspunten die in de parlementaire geschiedenis zijn geformuleerd.8 In deze zaak had de Provincie Utrecht zich borg gesteld voor de terugbetaling van een gedeelte van het bedrag dat Stichting Medisch Centrum Berg en Bosch van (een rechtsvoorganger van) ING had geleend. Nadat de Stichting Medisch Centrum Berg en Bosch in staat van faillissement was komen te verkeren, heeft de Provincie Utrecht als borg aan haar verplichtingen voldaan door middel van betaling. De provincie stelde daarbij dat zij als borg was gesubrogeerd in de vordering van ING, en tevens in het aan de vordering verbonden hypotheekrecht. Voordat de Hoge Raad een inhoudelijk oordeel moet geven over de vraag of de provincie op grond van het overgangsrecht al dan niet achtergesteld is gesubrogeerd, stelt hij eerst de uitgangspunten van het geldende recht vast. Hij overweegt daartoe het volgende:

Naar geldend recht wordt een borg, die de schuldeiser gedeeltelijk voldoet, dus volwaardig – en niet achtergesteld – gesubrogeerd in de vordering en de daaraan verbonden nevenrechten. Anders dan naar oud recht het geval was, kan de borg zich daarbij verhalen op de opbrengsten van de in zekerheid gegeven goederen, naar evenredigheid van de hoogte van de vordering waarin hij is gesubrogeerd.10

270. Naast eventuele pand- of hypotheekrechten die aan de vordering zijn verbonden, kunnen door middel van subrogatie ook de voorrechten die aan de vordering zijn verbonden als nevenrechten overgaan over op de borg. Door de betaling aan de schuldeiser kan de borg zodoende bijvoorbeeld komen te beschikken over het voorrecht wegens kosten tot behoud van de zaak gemaakt (art. 3:284 BW), het voorrecht wegens bearbeiding (art. 3:285 BW) of het voorrecht ter zake van de kosten van lijkbezorging (art. 3:288 sub b BW).11 Een voor de financieringspraktijk niet onbelangrijk voorrecht is het algemene voorrecht van de fiscus, voortvloeiend uit art. 21 Invorderingswet 1990 (IW). De fiscus heeft op grond van art. 21 IW een algemeen voorrecht op alle goederen uit het vermogen van de belastingplichtige. Hoewel ook het algemene voorrecht van de fiscus door middel van subrogatie als nevenrecht voor overgang vatbaar is, doet zich hier wel een bijzondere situatie voor. In de art. 55 tot en met 57 IW wordt namelijk een bijzondere, van het BW afwijkende, verhaalsregeling voor aansprakelijken gegeven. Indien een persoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van een belastingschuld, zal hij dus geen verhaal nemen krachtens de regels uit het BW maar op grond van art. 55 e.v. IW. Zo komt het vaak voor dat vennootschappen ervoor kiezen om voor de omzetbelasting als één ondernemer te worden beschouwd, de zogenaamde fiscale eenheid omzetbelasting. De vennootschappen die als fiscale eenheid voor de omzetbelasting worden aangemerkt, zijn ingevolge art. 43 IW hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde omzetbelasting van de fiscale eenheid. Voor de vraag of één van de vennootschappen die deel uitmaakt van de fiscale eenheid verhaal kan nemen op een andere vennootschap, gelden de uitgangspunten die volgen uit de regeling van hoofdelijkheid uit het BW: de schuldenaar die meer betaalt dan hem intern aangaat, kan verhaal nemen op zijn intern draagplichtige medeschuldenaren.12 De subrogatie volgt echter uit art. 57 IW, welk artikel bepaalt dat degene die verhaal neemt op de belastingschuldige of mede-aansprakelijke alleen is gesubrogeerd in het (algemene) voorrecht van de fiscus uit art. 21 IW. Met deze speciale regeling van subrogatie is beoogd om duidelijkheid te scheppen over de reikwijdte van de rechten waarin de hoofdelijk aansprakelijke door betaling kan treden. Zo komt het algemene voorrecht dus wel voor subrogatie in aanmerking, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het recht van parate executie van de fiscus.13 Ook een borg, die zich op grond van een overeenkomst met de fiscus aansprakelijk heeft gesteld voor de terugbetaling van de belastingschuld, zal bij het nemen van verhaal krachtens subrogatie geconfronteerd worden met art. 57 IW.14 In de praktijk zal een dergelijke borgtocht bijvoorbeeld worden verstrekt als zekerheid in het kader van een uitstelverzoek op grond van art. 25 lid 1 IW.15 De borg, die meer betaalt dan hem intern aangaat, verkrijgt door zijn betaling aan de fiscus dus het algemene fiscale voorrecht bij zijn verhaal op de hoofdschuldenaar.