HR, 28-03-2025, nr. 20/03948

In deze zaak heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 vragen aan het HvJ gesteld over – kort gezegd – de verenigbaarheid met art. 49 VWEU van de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb (jaar 2007). Aanleiding voor twijfel daarover is het arrest Lexel van het HvJ. De Hoge Raad heeft in essentie bevestiging gevraagd voor zijn uitleg van dat arrest, die in de literatuur niet unaniem werd gedeeld. Die bevestiging heeft het HvJ in de kern gegeven in zijn antwoord in zijn arrest, dat ik in deze conclusie aanhaal als X BV.

De reden om (toch) een conclusie te nemen in deze zaak na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ, is gelegen in de reactie van belanghebbende en in reacties in de literatuur op X BV. Volgens belanghebbende heeft het HvJ in rov. 88 van X BV zijn rechtspraak verfijnd, waarbij het een maatstaf heeft geformuleerd voor het kunnen oordelen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. In dit geval is niet aan die maatstaf voldaan, aldus belanghebbende. Verder doet belanghebbende een beroep op het Spilfunctie-arrest van de Hoge Raad, dat ná HR BNB 2023/2 is gewezen. Volgens belanghebbende heeft haar leningverstrekker ( [C] ) een financiële spilfunctie als bedoeld in dat arrest.

Deel 1: de betekenis van het Spilfunctie-arrest voor het vervolg van deze zaak

Ik start in deze conclusie met het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest, omdat een geslaagd beroep daarop zou betekenen dat reeds op grond van nationaal recht geen plaats is voor uitsluiting van aftrek van rente. In onderdeel 5 ga ik in op het Spilfunctie-arrest. Eerst komt dat arrest als zodanig aan bod (5.2-5.6). In dat arrest aanvaardt de Hoge Raad de opvatting dat indien een belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult (een spil), in beginsel wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt voor het geval dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende middelen (doorgeefluik-uitzondering). De literatuur is verdeeld over de kwestie onder welke omstandigheden sprake is van een dergelijke ‘doorgeefluik’ (5.9-5.15). Omdat in een deel van de literatuur ervan wordt uitgegaan dat het moet gaan om gevallen van parallellie, behandel ik eerst kort ter introductie het fenomeen ‘parallellie’ (5.7-5.8). Vervolgens komt in onderdeel 6 parlementaire geschiedenis aan de orde over een spilfunctie (6.2-6.7) en over een doorgeefluik (6.8-6.16). In onderdeel 7 komt rechtspraak van de Hoge Raad aan bod waaruit volgt dat als norm voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb geldt een beperkte uitleg, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden.

In onderdeel 8 volgt mijn beschouwing. Ik start daarbij met de voorvraag óf het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde kan komen in deze stand van de procedure (8.1-8.8). Omdat dit ervan afhangt wat verscholen ligt achter de verwerping in HR BNB 2023/2 met toepassing van art. 81 Wet RO van de middelen die betrekking hebben op de toepassing van art. 10a Wet Vpb als zodanig, ga ik toch op dat beroep in. Ik zet eerst uiteen dat de feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [C] een spil is (8.9-8.11). Daarna ga ik in op de doorgeefluik-uitzondering, eerst in algemene zin (8.12-8.18). Ik betoog dat – anders dan belanghebbende tot uitgangspunt neemt – de uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie, maar dat zij zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de lening aan de belastingplichtige. Ik betoog bovendien dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot doorleensituaties maar ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Vervolgens ga ik in op het concrete geval van belanghebbende (8.19-8.22). Opmerkelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Gegeven (i) dat dit op gespannen voet staat met zijn diverse feitelijke vaststellingen over [C] en (ii) wat de Rechtbank heeft overwogen, namelijk dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor – kort gezegd – de onderhavige aantrekking en verstrekking van middelen, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt aan belanghebbende. Zo opgevat geeft het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer, omdat daarvan de doorgeefluik-uitzondering onderdeel is. Een oneffenheid in het licht van het Spilfunctie-arrest is wel de bewijslastverdeling, maar daarover klaagt belanghebbende niet.

Kortom, zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, treffen haar argumenten geen doel.

Deel 2: volstrekt kunstmatige constructie in de zin van X BV?

Ik start dit onderwerp met de behandeling in onderdeel 9 van drie voorafgaande vragen, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, en volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De reden daarvoor is enerzijds dat het HvJ in X BV uiteenzet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen inzake de beperkingsvraag en anderzijds dat de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt, op het eerste gezicht niet dezelfde is als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt (9.2). Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan dit onderdeel overslaan.

Het zwaartepunt betreft de evenredigheidstoets. Daartoe analyseer ik eerst in onderdeel 10 de verschillende stappen in de beoordeling door het HvJ. De eerste stap is of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (10.2-10.10). De tweede stap is het onderzoek of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (10.11-10.25). Bij de derde stap gaat het HvJ na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (10.26-10.35).

Hoewel belanghebbende zich vooral richt op punt 88 van X BV en dit punt onderdeel is van de derde stap, heb ik (dus) aanleiding gezien om ook de twee voorafgaande stappen te analyseren. Dat doe ik omdat dit mijns inziens de benodigde context biedt voor het begrip van dat punt 88. Ik noem daarbij in het bijzonder ook de frase “deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden” in punt 88. Die frase lijkt erop te duiden dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake kan zijn, indien de lening ook zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden tussen onafhankelijke lichamen. Uit de stapsgewijze analyse volgt echter dat het HvJ doelt op een lening die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven c.q. die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen (zie 10.5-10.9 voor stap 1, 10.21-10.24 voor stap 2 en uiteindelijk 10.27 voor stap 3).

In onderdeel 11 bespreek ik de argumentatie van belanghebbende aan de hand van de uitkomsten van mijn analyse in onderdeel 10. Belanghebbendes argumentatie is gebaseerd op de eerste zin van punt 88 van X BV. Ik citeer de gehele overweging:

“88 Wanneer daarentegen de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling.”

Ik begrijp belanghebbende aldus dat zij van opvatting is dat: (a) punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, (b) deze maatstaf uiteenvalt in drie cumulatieve voorwaarden, en (c) de leningen van [C] aan belanghebbende niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet zouden zijn aangegaan zonder bijzondere betrekking tussen de betroken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel (11.1). Ik deel deze opvatting niet om de volgende redenen:

- punt 88 geeft de bedoelde maatstaf niet, omdat dit punt niet behoort tot de tweede stap van het HvJ, maar tot de daaropvolgende derde stap van het HvJ, die gaat over de vraag welk gevolg rechtens is, gegeven dat een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (11.2).

- punt 88 valt niet uiteen in drie cumulatieve voorwaarden maar stelt slechts één voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is, namelijk dat de schuld elke economische realiteit mist. Het HvJ omschrijft in het punt slechts nader het geval waarin de schuld elke economische realiteit mist (11.3).

- de opvatting van belanghebbende impliceert dat het HvJ ervan is uitgegaan dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld ook zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen in de gebruikelijke zin dat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar het HvJ is daarvan niet uitgegaan (11.4-11.5).

Voor zover belanghebbende heeft willen klagen dat het Hof bij de beoordeling of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de leningen van [C] , is uitgegaan van een maatstaf die lichter is dan het criterium van een volstrekt kunstmatige constructie, faalt de klacht. Het oordeel van het Hof dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het aangaan van de leningen via [C] is gelegen in de belastingbesparing, geeft niet blijk van een te lichte maatstaf (11.6)

Ook het beroep van belanghebbende op X BV strandt dus.

Slotsom

Er is geen aanleiding om terug te komen op de beoordeling van de middelen voor zover die in HR BNB 2023/2 zijn beoordeeld. De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Het cassatieberoep is mijns inziens ongegrond.

De enig aandeelhouder van belanghebbende is een in België gevestigde vennootschap (de tussenhoudster). Een andere in België gevestigde vennootschap (de houdster) hield 39% van de aandelen in de tussenhoudster tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de houdster 44,47% daarvan en houdt het publiek de overige aandelen in de tussenhoudster.

Zowel de tussenhoudster als de houdster houdt aandelen in nog een in België gevestigde vennootschap, die in de jaren 1999 tot en met 2010 aldaar voor fiscale doeleinden de status van ‘coördinatiecentrum’ had ( [C] ). Voor zover thans van belang, werd de belastbare winst van een coördinatiecentrum bepaald aan de hand van de ‘cost plus’-methode en hoefde een coördinatiecentrum geen roerende voorheffing in te houden op rente die het betaalde, terwijl de vennootschap die de rente ontving wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van een fictieve roerende voorheffing.

In het jaar 2000 was een gemiddeld aantal van 36 personen werkzaam bij [C] , dat een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had. In het jaar 2008 is een gemiddeld aantal van 375 personen werkzaam bij [C] , heeft [C] een eigen vermogen van € 20,1 miljard en heeft het leningen verstrekt tot een bedrag van ruim € 19,3 miljard.

De tussenhoudster hield 53,05% en de houdster 46,95% van de aandelen in [C] tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de tussenhoudster 64,3%, de houdster 27,8% en het publiek de overige aandelen in [C] .

Op 14 maart 2000 leverden derden 72% van de aandelen in een naamloze vennootschap (de NV) aan belanghebbende en de overige 28% van deze aandelen aan de tussenhoudster. Nadat de definitieve aankoopprijs van die aandelen was vastgesteld, deed belanghebbende nog een extra betaling aan diezelfde derden.

Belanghebbende heeft beide transacties gefinancierd met leningen die zij heeft opgenomen bij [C] . [C] heeft deze leningen verstrekt uit eigen vermogen dat het telkens kort voordien verkreeg via een kapitaalstorting door de tussenhoudster.

Belanghebbende heeft de rente op die leningen in aftrek gebracht op de winst bij het doen van aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd bij het vaststellen van de aanslag. Daartegen heeft belanghebbende vergeefs bezwaar en (hoger) beroep ingesteld.

In het arrest van 2 september 20221.(HR BNB 2023/2) heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dit arrest voorgelegde vragen. De Hoge Raad heeft verzocht om een beslissing over deze vragen bij de beoordeling van de middelen III en V, voor zover beide middelen zich richten tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden2.(Hof) dat art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2007; Wet Vpb) niet in strijd is met (onder meer) art. 49 VWEU. Ik kom terug op die vragen in 3.7-3.10. Eerst expliciteer ik een additioneel uitgangspunt in cassatie, dat mijns inziens ligt besloten in HR BNB 2023/2.

Additioneel uitgangspunt in cassatie

Het is een open deur, maar het kan niet anders dan dat de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb en ook dat toepassing van deze bepaling niet achterwege blijft op grond van art. 10a(3) Wet Vpb. Immers, als de rente niet zou zijn uitgesloten van aftrek, dan zou hij niet hebben kunnen toekomen aan de prejudiciële vraag of – kort gezegd – beide bepalingen verenigbaar zijn met het Unierecht. Dit blijkt evenwel niet expliciet uit het arrest.

Daaruit volgt wel impliciet dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Middel II herhaalt de grief, die het Hof heeft verworpen,3.dat de rente niet is uitgesloten van aftrek op grond daarvan. Het middel betoogt daartoe dat – kort en goed – de leningen niet verband houden met de verwerving van het belang in de NV maar met haar bezittingen vanaf het moment dat zij deel uitmaakt van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij.4.HR BNB 2023/2 heeft dit middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO.5.Daaruit volgt – impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. In wettelijke termen, de leningen van [C] aan belanghebbende zijn schulden die zij is verschuldigd aan een met haar verbonden lichaam in verband met de verwerving van haar belang in de NV die nadien met haar is verbonden.

Evenzo is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan het verstrekken van de leningen via [C] .6.Middel IV keert zich daartegen met het betoog dat – kort gezegd – dit oordeel van het Hof voorbijgaat aan een essentiële stelling dat de leningen wel in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen.7.HR BNB 2023/2 heeft ook dat middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO.8.Hetzelfde geldt voor middel III voor het overige: het keert zich tegen datzelfde oordeel van het Hof, althans voor zover het zich niet richt tegen het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met art. 49 VWEU. In zoverre herhaalt middel III de grief, die het Hof heeft verworpen, dat [C] een financiële functie vervult binnen het concern en dat daarom de leningen in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen.9.Daaruit volgt – wederom impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

Terzijde merk ik op dat de rente evenmin alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De rechtbank Gelderland10.heeft namelijk al vastgesteld dat niet in geschil is dat de rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen bij [C] die voldoet aan deze bepaling.11.

Dit een en ander laat nog in het midden of art. 49 VWEU zich ertegen verzet dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betoogt en de Staatssecretaris betwist in reactie op het prejudiciële antwoord. Het laat tevens in het midden of terecht ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betwist in reactie daarop. In onderdeel 4 geef ik hun reacties weer. Thans wend ik mij tot de prejudiciële vragen van HR BNB 2023/2.

Prejudiciële vragen

In gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, heeft deze bepaling tot gevolg dat de rente is uitgesloten van aftrek bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige. Dit gevolg geldt ongeacht of de rente gelijk is aan het bedrag waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken aan de belastingplichtige. Het geldt ook voor zover die rente gelijk is aan dat bedrag. HR BNB 2023/2 heeft beide punten niet (langer) buiten redelijke twijfel geacht, gelet op Lexel12..

De eerste prejudiciële vraag ziet op het eerste punt. Deze vraag komt erop neer of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden.13.In dat geval wordt de schuld aangemerkt als een (onderdeel van een) volstrekt kunstmatige constructie. De vraag is of daaraan in de weg staat dat de rente gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer:

“1. Moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige niet in aftrek komt omdat de desbetreffende schuld moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende schuld op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan?”

De tweede prejudiciële vraag ziet op het tweede punt. Die vraag is of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ook voor zover de rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.14.In dat geval wordt de rente geheel uitgesloten van aftrek. De vraag is of de rente alsnog in aftrek behoort te komen voor het gedeelte dat gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer wederom:

“2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie aangemerkte leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige volledig in aftrek wordt geweigerd, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen?”

De gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, plegen te worden onderscheiden in zogeheten interne verhangingen en externe acquisities. Een interne verhanging is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat al voordien is verbonden met de belastingplichtige. Een externe acquisitie is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat eerst nadien is verbonden met haar.15.De derde prejudiciële vraag ziet op dit onderscheid. De vraag is of dat onderscheid ertoe doet bij de beoordeling of de rente mag worden uitgesloten van aftrek, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden en/of ongeacht of de rente gelijk is aan het marktconforme bedrag:16.

“3. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 en/of 2 verschil of de desbetreffende verwerving of uitbreiding van het belang betrekking heeft (a) op een lichaam dat al voorafgaand aan deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam was, dan wel (b) op een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt?”

Prejudiciële antwoord

Het HvJ heeft de prejudiciële vragen behandeld ter terechtzitting van 15 november 2023. Vervolgens heeft A-G Emiliou een conclusie genomen ter terechtzitting van 14 maart 2024.17.In het daaropvolgende arrest van 4 oktober 202418.heeft het HvJ de prejudiciële vragen samen onderzocht uit het oogpunt van art. 49 VWEU en geherformuleerd.19.Het HvJ verwijst naar dit arrest als Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe). Gemakshalve verwijs ik in deze conclusie naar dat arrest als X BV.20.

In X BV verklaart het HvJ voor recht dat art. 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente op een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris is in de gelegenheid gesteld te reageren op X BV. Beiden hebben tijdig gereageerd.

De Staatssecretaris merkt op dat naar het oordeel van het Hof zich een volstrekt kunstmatige constructie voordoet in deze zaak en dat belanghebbende dit oordeel vergeefs heeft bestreden in cassatie. Daarvan uitgaande, meent hij dat X BV voldoende duidelijk maakt dat de rente geheel kan worden uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb.

Belanghebbende leidt daarentegen uit X BV af dat de rente alleen kan worden uitgesloten van aftrek op grond daarvan als de leningen moeten worden aangemerkt als onderdeel van een volstrekt kunstmatige constructie en ook dat de Hoge Raad (of het verwijzingshof) moet beoordelen of dit geval zich voordoet. Dat geval doet zich volgens belanghebbende niet voor. Zij meent dat punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een lening moeten worden aangemerkt als onderdeel van zo’n constructie. Deze maatstaf is of de lening elke economische rechtvaardiging ontbeert, en nooit zou zijn aangegaan als tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en geen belastingvoordeel zou zijn nagestreefd. De leningen voldoen niet aan die maatstaf want een bank heeft aanvankelijk de acquisitie van de NV gefinancierd. Daarmee staat vast dat de leningen ook zouden zijn aangegaan tussen onafhankelijke ondernemingen onder dezelfde voorwaarden en zonder nastreven van enig belastingvoordeel, aldus belanghebbende.

Diezelfde maatstaf is strenger dan de toets of de middelen die zijn gebruikt ter financiering van een externe acquisitie zijn ‘omgeleid’. Voor zover HR BNB 2023/2 uitgaat van deze toets, meent belanghebbende dat de Hoge Raad niet is gebonden aan dit arrest. In zoverre berust dat arrest namelijk op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De eisen van een goede procesorde brengen met zich dat de rechter bevoegd is een eindbeslissing te heroverwegen als de eindbeslissing blijkt te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, mits de eindbeslissing niet is vervat in een einduitspraak en partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. Dit voorkomt dat de rechter een einduitspraak zou doen op een ondeugdelijke grondslag,21.aldus ook belanghebbende.

Daarnaast doet belanghebbende een beroep op HR BNB 2023/6122.. In dit arrest is beslist dat – kort en goed – in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een schuld die een verbonden lichaam heeft verstrekt aan de belastingplichtige (ook) in het geval dat dit lichaam zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Belanghebbende meent dat de feiten van deze zaak geen andere slotsom toelaten dan dat [C] zo’n financiële spilfunctie vervult. Althans, hoe dan ook fungeert [C] niet louter als doorgeefluik. Dit vereist namelijk parallelliteit tussen de leningen aan belanghebbende en enige lening aan [C] , terwijl de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen dat [C] telkens heeft verkregen via een kapitaalstorting door de tussenhoudster, aldus nog steeds belanghebbende.

Voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest is niet alleen van belang wanneer [C] kan gelden als de spil in de groep van met belanghebbende verbonden lichamen. Daarvoor is tevens van belang onder welke omstandigheden [C] zou (kunnen) gelden als een doorgeefluik voor de leningen aan belanghebbende. Aangezien dat arrest die omstandigheden niet prijsgeeft, ga ik te rade bij de parlementaire voorbeelden over een spilfunctie (zie 6.2-6.7) en die over een doorgeefluik (zie 6.8-6.16).

Parlementaire voorbeelden over een financiële spilfunctie

In het Spilfunctie-arrest verwijst de Hoge Raad naar vier voorbeelden over een financiële spilfunctie uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 5.3). De eerste twee voorbeelden gaan over art. 10a(1) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Tot deze datum weigerde de eerste volzin van die bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een schuldig gebleven winstuitdeling, kapitaalteruggaaf of -storting door de belastingplichtige aan de rechthebbende, terwijl de tweede volzin rente daarop in aftrek toeliet als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de schuldigerkenning.43.Ik acht deze voorbeelden thans minder van belang want zij drukken slechts uit dat zakelijke overwegingen (kunnen) overwegen voor de schuldigerkenning als de belastingplichtige zodanige reële financieringsactiviteiten uitvoert,44.althans een zodanig actieve financieringsfunctie heeft,45.dat zij daarmee een spilfunctie vervult. Die voorbeelden drukken dus niet uit hoe het geval dat de belastingplichtige zo’n functie vervult, zich verhoudt tot het geval dat zij met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als doorgeefluik.

De andere twee voorbeelden gaan over art. 10a(2)(c) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Destijds weigerde deze bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een geldlening in verband met een kapitaalstorting of een andere aanwending van vermogen door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam ten behoeve van degene die de geldlening verstrekte. Een voorbeeld van zo’n aanwending van vermogen is een uitdeling van dividend door de belastingplichtige.46.Zo viel onder die bepaling onder meer het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster een dividend ontvangt van een dochter en (door)uitdeelt aan een moeder, terwijl de tussenhoudster een lening ontvangt van de moeder en een lening (door)verstrekt aan de dochter.

Dit geval brengt mij bij art. 10a(3)(a) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Volgens deze bepaling kwam rente alsnog in aftrek als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. In dat geval kunnen zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening en de uitdeling als de tussenhoudster een zodanig actieve financieringsfunctie heeft dat zij aldus een spilfunctie vervult. Dit volgt uit de memorie van antwoord bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel in de Eerste Kamer (waarbij ik opmerk dat, naar ik begrijp gelet op de context, met “in een dergelijke situatie” wordt bedoeld het geval waarin de tussenhoudster een dividend ontvangt en (door)uitdeelt aan de moeder voordat zij dezelfde gelden leent van de moeder):47.

“Overigens wijs ik erop dat de tegenbewijsregeling van toepassing is wanneer aan het complex van de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Zoals ik in de nota naar aanleiding van het nader verslag heb aangegeven kunnen in een dergelijke situatie zich zakelijke motieven voordoen wanneer deze Nederlandse tussenhoudster een actieve financieringsfunctie vervult ten behoeve van de in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen.”

In de daaropvolgende nota naar aanleiding van het verslag gaat de regering andermaal in op hetzelfde geval. Ditmaal merkt de regering op dat zakelijke overwegingen missen in dat geval omdat de belastingplichtige slechts fungeert als een doorgeefluik en niet een actieve financieringsfunctie vervult. Vervolgens plaatst de regering dat geval tegenover het geval dat de belastingplichtige een (financiële) spilfunctie vervult:48.

“De genoemde leden zijn met betrekking tot het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, nog steeds van mening dat er geen sprake is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag in de situatie dat een Nederlandse tussenhoudster van haar buitenlandse moeder geleende gelden aan haar buitenlandse dochter uitleent, ook niet indien deze gelden eerst als dividend van de buitenlandse deelneming zijn ontvangen en vervolgens aan de moeder zijn uitgekeerd. (…) Door onverkorte toepassing van artikel 10a zou een belangrijke functie van de Nederlandse tussenhoudster onmogelijk worden gemaakt. Deze leden vragen of dit niet een verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat zal betekenen.

In de door deze leden beschreven situatie waarin de Nederlandse «tussenhoudster» slechts als doorgeefluik fungeert en geen actieve financieringsfunctie vervult, zie ik op de voorhand geen zakelijke motieven. Gezien de aard van de activiteiten, het louter fungeren als doorgeefluik van papieren, zal artikel 10a geen negatieve invloed hebben op het Nederlands vestigingsklimaat. Zoals ik in de memorie van antwoord heb aangegeven zal in de situatie dat de Nederlandse tussenhoudster een spilfunctie vervult binnen het concern, en ook over voldoende «substance» beschikt, en daardoor de Nederlandse tussenhoudster een actieve functie vervult het aannemelijk maken van de zakelijke motieven niet tot problemen leiden.”

Voor één en hetzelfde geval, waarin de belastingplichtige gelden in- en doorleent uit een dividend, is de regering dus van opvatting dat zakelijke overwegingen kunnen overwegen –in geval van een financiële spilfunctie – en ook dat zulke overwegingen toch niet overwegen – in geval van een doorgeefluik. Deze schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens dat de regel ziet op de functie die het lichaam in het algemeen vervult doordat het gelden aantrekt en wegzet binnen de groep (vgl. 5.5). Als het lichaam een financiële spilfunctie vervult, heeft het zo’n functie niet alleen voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb maar ook voor andere schulden. En als zo’n functie mist, mist zij voor welke schuld dan ook, ongeacht of die valt onder art. 10a Wet Vpb of niet. Die schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens eveneens dat de uitzondering in het bijzonder ziet op de schuld die wél daaronder valt (vgl. 5.10). Ter zake daarvan fungeert het lichaam al dan niet louter als doorgeefluik. Zo ja, dan overwegen zakelijke overwegingen níet, ook al vervult het een financiële spilfunctie voor andere schulden. Zo niet, dan overwegen zij wél doordat het lichaam zo’n functie vervult, ook voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb.

Ook die parlementaire voorbeelden leren mij nog niet welke omstandigheden bepalen of de spil met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als een doorgeefluik (of niet). Ik ga dan ook te rade bij voorbeelden over een doorgeefluik uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb is gewijzigd.

Parlementaire voorbeelden over een doorgeefluik

De Wet werken aan winst heeft geleid tot een aantal wijzigingen van art. 10a Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007. Zo is art. 10a(1) Wet Vpb onder meer gewijzigd in die zin dat de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam daaronder valt als het lichaam is verbonden met de belastingplichtige na deze verwerving of uitbreiding.49.Daaronder valt de interne verhanging, waarbij het lichaam al met haar is verbonden vóór de verwerving of uitbreiding. Evenzo valt daaronder de externe acquisitie, waarbij het lichaam pas met haar is verbonden ná (en door) de verwerving of uitbreiding. Tot 1 januari 2007 zag art. 10a Wet Vpb wél op interne verhangingen, maar níet op externe acquisities.50.

Zo ook is het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb in gewijzigde vorm overgebracht naar het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb.51.Die laatste bepaling ziet op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door de belastingplichtige of door een met hem verbonden vennootschapsbelastingplichtig lichaam, telkens aan een met hem verbonden lichaam. Het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb was enerzijds ruimer doordat het niet alleen zag op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf, maar ook op elke andere vorm van aanwending van vermogen (zie 6.3). Het was anderzijds beperkter. Het zag namelijk op een aanwending van vermogen ten behoeve van het lichaam dat de geldlening verstrekte aan de belastingplichtige. Het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb ziet evenwel op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf aan enig met de belastingplichtige verbonden lichaam. Dit kan het lichaam zijn dat de schuld verstrekt aan de belastingplichtige. Het kan ook een ander lichaam zijn.52.

Aangezien art. 10a(1)(a) Wet Vpb is verruimd tot een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door een verbonden lichaam aan een ander verbonden lichaam, kan de bepaling van toepassing zijn als de belastingplichtige ‘slechts’ een lening ontvangt van nog een ander verbonden lichaam en een lening (door)verstrekt voor zo’n uitdeling of teruggaaf. Ook dan lijkt deze bepaling aftrek van rente bij de belastingplichtige uit te sluiten, mits haar schuld aan het ene verbonden lichaam (in feite indirect) verband houdt met de uitdeling of teruggaaf door het andere verbonden lichaam aan nog een derde verbonden lichaam.53.Dit is van belang voor het eerste parlementaire voorbeeld over een doorgeefluik.

In dit voorbeeld ontvangt de belastingplichtige een lening van een verbonden lichaam, dat is gevestigd op (één van) de Antillen, en verstrekt zij een lening aan een ander verbonden lichaam, dat is gevestigd in Nederland en met de geleende gelden een dividend uitdeelt aan nog een ander groepslichaam. De vraag is of art. 10a Wet Vpb toepassing vindt op de rente die de belastingplichtige betaalt aan het Antilliaanse lichaam. Dat is niet het geval, aldus de regering, omdat de belastingplichtige fungeert als doorgeefluik:54.

“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.

Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.”

Dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest. Het gaat niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat niet over de vraag of zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld en/of de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dat voorbeeld gaat over de reikwijdte van art. 10a(1)(a) Wet Vpb. Immers, de regering is van opvatting dat dit artikellid in aanmerking komt voor toepassing, zij het niet op de rente die de belastingplichtige betaalt maar op de rente die het Nederlandse lichaam betaalt dat het dividend uitdeelt – telkens omdat de belastingplichtige een doorgeefluik is. In dezelfde nota naar aanleiding van het verslag verwijst de regering trouwens andermaal naar een doorgeefluik.55.Ditmaal gaat de regering in op de compenserende heffing, die is geregeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Ook dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest want het gaat over die bepaling en niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

Het in 6.11 vermelde voorbeeld komt nogmaals ter sprake in de memorie van antwoord tijdens de behandeling in de Eerste Kamer. Dit is naar aanleiding van de vraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik. Dat doet zij, aldus de regering, als de lening aan het Nederlands lichaam parallel is aan die van het Antilliaanse lichaam. Het komt dan aan op de looptijd, aflossing, rente, omvang en het tijdstip van aangaan van beide leningen:56.

“De leden van de CDA-fractie merken op dat in de nota naar aanleiding van het verslag op pagina 80 een voorbeeld wordt gegeven inzake een schuldig gebleven dividend waarbij rente wordt betaald aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV. Artikel 10a is in dit voorbeeld niet van toepassing op de belastingplichtige omdat deze fungeert als «doorgeefluik». Kan worden aangegeven wanneer sprake is van een vennootschap die fungeert als «doorgeefluik»?

Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

Aangezien deze vraag verwijst naar het in 6.11 aangehaalde voorbeeld, bouwt de vraag voort op dat voorbeeld en gaat zij dus niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het betekent ook dat het antwoord op diezelfde vraag net zo min daarover gaat.

Dit wordt mijns inziens niet anders doordat de regering in algemene bewoordingen antwoordt wanneer een vennootschap fungeert als een doorgeefluik. Haar algemene bewoordingen nemen namelijk niet weg dat: (a) het parlement heeft gevraagd of art. 10a Wet Vpb van toepassing kan zijn jegens de belastingplichtige die in- en uitleent voor de uitdeling van een dividend door een ander verbonden lichaam, en (b) de regering daarop heeft geantwoord dat de rente die de belastingplichtige betaalt, niet valt onder de reikwijdte van deze bepaling (zie 6.11). Zij nemen evenmin weg dat het parlement niet afstand neemt van de opvatting van de regering dat de rente niet daaronder valt. Integendeel, het parlement verenigt zich daarmee, doordat het expliciet verwijst naar deze opvatting bij de vervolgvraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik (zie 6.13). Het zou voorbijgaan aan deze context om het daaropvolgende antwoord van de regering ruimer te verstaan, slechts omdat dit antwoord is vervat in algemene bewoordingen. Het is een open deur, maar de rechter die op zoek is naar de bedoeling waarmee de wetgever een wettelijke bepaling heeft ingevoerd of gewijzigd, kan niet de context veronachtzamen waarin het parlement een vraag stelt en de regering daarop antwoordt tijdens de behandeling van het desbetreffende wetsontwerp.

Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest niet naar enig voorbeeld uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst. Het verwijst slechts naar voorbeelden uit die van de invoering van art. 10a Wet Vpb (zie 5.3).

7. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 10a Wet Vpb wat betreft de norm voor uitlegging daarvan

De vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb, is een vraag naar de uitleg van die bepaling. Voor de uitleg daarvan heeft HR BNB 2015/16557.– ook wel: het Mauritius-arrest58.– een algemene norm geformuleerd. Ten behoeve van het onderzoek naar de overwegingen voor een schuld en een daarmee verband houdende externe acquisitie memoreert de Hoge Raad dat in het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Voorts preciseert hij dat art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb een inbreuk vormen op dat systeem doordat deze bepalingen aftrek van rente uitsluiten. Dit brengt de Hoge Raad tot een algemene norm voor de uitleg van die bepalingen: een beperkte uitleg daarvan, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden. Ik citeer:

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen [voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en het daartoe aangaan van een schuld, MP] is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. (…)”

In het Mauritius-arrest past de Hoge Raad de algemene norm toe op een voorbeeld uit de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Het voorbeeld ziet op het geval dat een Nederlandse vennootschap een externe acquisitie verricht nadat zij een geldlening heeft ontvangen van een buitenlandse groepsvennootschap waarvoor geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van de groep. De vraag aan de regering is of in dat geval zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening. Zij antwoordt – ik parafraseer – van wel, mits de buitenlandse groepsvennootschap het eigen vermogen dat is aangewend voor de geldlening, niet heeft verkregen met het oog op de externe acquisitie.59.Gelet op dat voorbeeld, legt de Hoge Raad art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb uit in die zin dat in beginsel zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld als de voor de acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Het ligt dan in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijk fiscale overwegingen voor de schuld heeft aanvaard.60.

In latere arresten heeft de Hoge Raad herhaald dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb beperkt moeten worden uitgelegd, mede gelet op de wetsgeschiedenis en op de daarin gebruikte voorbeelden. Zo heeft hij in HR BNB 2017/15661.beslist dat de wetgever niet heeft beoogd aftrek van rente te weigeren als de schuld feitelijk is verschuldigd aan een derde. Dan overwegen zakelijke overwegingen voor de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling.62.Dit berust op een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb en op enkele voorbeelden uit de wetsgeschiedenis ervan (zie 5.7).63.

Zo ook heeft hij in HR BNB 2022/11364.beslist dat middelen die zijn aangewend voor een externe acquisitie, niet zijn omgeleid als de belastingplichtige de schuld is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat de middelen heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar niet is verbonden met de belastingplichtige maar wel een belang heeft in hem of anderszins is gelieerd aan hem.65.Deze beslissing berust op twee redenen. De eerste is dat parlementaire voorbeelden over zo’n omleiding zien op gevallen waarin middelen zijn verkregen van een lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige, terwijl niet blijkt wanneer een lichaam behoort tot datzelfde concern of diezelfde groep (of niet).66.De tweede reden is dat een wetssystematische uitleg met zich brengt dat een omleiding wordt beperkt tot gevallen waarin middelen zijn verkregen van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Een andere uitleg acht de Hoge Raad onverenigbaar met een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb.67.

Voor deze zaak is ook relevant dat die beperkte uitleg niet onverkort geldt. Dit is mijns inziens relevant voor de vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld (of niet). De Hoge Raad heeft niet willen aanvaarden dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb zó beperkt worden uitgelegd dat hun toepassing zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan. Wederom wijs ik op het Mauritius-arrest, waarin de Hoge Raad nagaat wiens overwegingen van belang zijn voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het kan naar zijn oordeel niet de bedoeling van deze tegenbewijsregeling zijn dat uitsluitend de overwegingen van de belastingplichtige ertoe doen want dan zou de aftrekuitsluiting zeer eenvoudig zijn te ontgaan:68.

“3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.”

Voorvraag: kan het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde komen?

Deze voorvraag rijst omdat in HR BNB 2023/2 (hierna ook: het tussenarrest) alle middelen zijn verworpen, met uitzondering van middel V en middel III voor zover zij inhouden dat het Unierecht zich in een geval als dit verzet tegen beperking van de renteaftrek op grond van art. 10a Wet Vpb. Met andere woorden: na dat arrest is verder uitgangspunt in cassatie dat de onderhavige rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb en staat alleen nog open of art. 49 VWEU zich daartegen verzet (zie 3.2-3.6). Vanuit deze optiek is de vraag of belanghebbende met succes een beroep op het Spilfunctie-arrest kan doen, een gepasseerd station.

Het is dan ook niet vreemd dat de Staatssecretaris in zijn reactie zich ertoe beperkt wat het prejudiciële antwoord van het Hof van Justitie betekent voor het openstaande geschilpunt of art. 49 VWEU zich in dit geval tegen beperking van de renteaftrek verzet (zie 4.2).

Tegelijkertijd is het begrijpelijk dat belanghebbende in haar reactie de Hoge Raad tracht ertoe te verleiden om in het kader van de beoordeling van de zaak na het prejudiciële antwoord opnieuw te bezien of renteaftrek wel naar nationaal recht geweigerd kan worden gelet op het Spilfunctie-arrest. Dat is begrijpelijk omdat het Spilfunctie-arrest is gewezen ná het tussenarrest en – ik kom daarop nog terug (8.9-8.10) – [C] ogenschijnlijk een financiële spilfunctie vervult als bedoeld in het Spilfunctie-arrest.69.

Gelet op de toepassing van art. 81 Wet RO, geeft het tussenarrest niet prijs (i) óf de Hoge Raad de middelen van belanghebbende mede heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer, en, zo dat wel het geval is, (ii) wat de reden is dat het middel op dat punt niet tot cassatie heeft kunnen leiden. In theorie lijken er vier mogelijkheden te zijn. De eerste twee impliceren dat de Hoge Raad de middelen van belanghebbende niet heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer. De laatste twee impliceren dat de Hoge Raad dat wel heeft gedaan:

1) Het recht had zich, wat betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb, ten tijde van het tussenarrest nog niet zover ontwikkeld dat de spilfunctie-leer reeds gold;70.

2) De spilfunctie-leer gold wel reeds maar belanghebbende heeft eerder in cassatie niet een klacht naar voren gebracht die de Hoge Raad heeft opgevat als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel;

3) Belanghebbende heeft in cassatie wel zo’n klacht naar voren gebracht, maar de Hoge Raad heeft de spilfunctie-hoofdregel niet van toepassing geacht, omdat [C] geen spil is;

4) De Hoge Raad is – al dan niet veronderstellenderwijs – wel ervan uitgegaan dat [C] een spil is, maar heeft de doorgeefluik-uitzondering van toepassing geacht.

Als de verwerping van de middelen te maken heeft met mogelijkheid 3) of met mogelijkheid 4), dan is er voor de Hoge Raad strikt genomen geen aanleiding om na het prejudiciële antwoord in te gaan op het beroep op het Spilfunctie-arrest. Wel kan dan worden afgevraagd of dan niet in het tussenarrest op oneigenlijke wijze toepassing is gegeven aan art. 81 RO.

Als daarentegen het in stand blijven van het oordeel van het Hof over het van toepassing zijn van art. 10a Wet Vpb te maken heeft met mogelijkheid 1) of mogelijkheid 2), dan lijkt mij het prejudiciële antwoord voldoende aanknopingspunten te bieden om te onderzoeken of belanghebbende met vrucht een beroep kan doen op het Spilfunctie-arrest. Immers, als dat het geval is, dan lijkt me dat de leningen van [C] aan belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in de verklaring voor recht van het HvJ.

Gelet op dit laatste en omdat ik niet weet wat verscholen ligt achter de toepassing van art. 81 Wet RO, ga ik in op het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest.71.Ik plaats daarbij direct de kanttekening dat er een niet onaanzienlijke kans is dat dit overbodig is uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad. Mogelijkheid 1) en mogelijkheid 2) lijken namelijk weinig plausibel. Mogelijkheid 2) is weinig plausibel omdat middel III naar mij voorkomt wel een klacht bevat die zou moeten worden begrepen als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel (vgl. 3.4). Mogelijkheid 1) is weinig plausibel, ten eerste in theoretisch opzicht, omdat de spilfunctie-leer is gebaseerd op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb en dus in wezen altijd al heeft gegolden, dus ook reeds ten tijde van het tussenarrest, zij het dat de leer toen nog niet was geopenbaard door de Hoge Raad. Daarbij komt – ten tweede – nog de korte tijdspanne tussen het tussenarrest en het Spilfunctie-arrest.

Twee vragen zijn van belang voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest. De eerste is of [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert in de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Ik start met die vraag.

Financiële spilfunctie?

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat: (a) [C] een gemiddeld aantal van 36 personen in dienst had en een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had in 2000, (b) zowel dit aantal als dat bedrag is toegenomen vanaf 2000 tot en met 2007, (c) [C] een gemiddeld aantal van 375 personen in dienst had en een eigen vermogen van circa € 20 miljard had in 2008, en (d) [C] leningen verstrekte tot een bedrag van meer dan € 19 miljard in 2008 (zie rov. 2.6 Hof; zie ook 2.3). Daarbij komt dat [C] een ‘coördinatiecentrum’ was tot en met 2010 (zie rov. 2.3 Hof; zie ook 2.2). Tot en met 2010 is dus een gunstige regeling toegepast op [C] voor de heffing van Belgische belasting over winsten die het behaalt met activiteiten die het uitsluitend mag uitoefenen voor leden van dezelfde groep, zoals het in- en uitlenen van gelden.72.

Die feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Het aantal werkzame personen, de omvang van het eigen vermogen en het nominale bedrag aan uitstaande leningen impliceren dat [C] een actieve financieringsfunctie vervult. Ze impliceren eveneens dat [C] zich in hoofdzaak bezighoudt met het in- en uitlenen van gelden, het beheren van overtollige groepsmiddelen en het uitvoeren van andere financiële transacties.73.Ze impliceren evengoed dat [C] beschikt over voldoende en deskundig personeel, een eigen administratie voert en daarmee zelfstandig is in het beheer van de uitstaande gelden en andere aspecten van de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4).74.Dit een en ander geldt denkelijk niet alleen voor de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, maar ook voor andere lichamen die worden gerekend tot hetzelfde concern als de tussenhoudster en/of de houdster. Het kan in het midden blijven of [C] is gebonden aan een strategie die de tussenhoudster en/of de houdster vaststelt voor het concern. Zo’n strategie neemt namelijk niet zonder meer weg dat [C] zelfstandig is in de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4).

De oplettende lezer met kennis van de uitspraak van het Hof, zal zich op dit punt afvragen hoe dit een en ander zich verhoudt tot het ogenschijnlijk andersluidende oordeel van het Hof, namelijk dat “[b]elanghebbende (…) niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern” (rov. 4.9). Ik kom daarop terug in 8.19, maar ik merk nu reeds op dat ik meen dat het oordeel net wat anders moet worden opgevat dan de geciteerde passage op zichzelf bezien lijkt mee te brengen.

Doorgeefluik?

Dit brengt mij bij de tweede vraag. Deze vraag is of [C] louter fungeert als doorgeefluik – in de woorden van het Spilfunctie-arrest (zie 5.2) – bij het verstrekken van de leningen aan belanghebbende dan wel – in die van HR BNB 2024/52 (zie 5.5) – met betrekking tot die leningen. Zo ja, dan wordt niet aangenomen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen daaraan.

Belanghebbende is van opvatting dat parallellie tussen de schuld van de belastingplichtige aan de spil en enige schuld van de spil is vereist voor de uitzondering van een doorgeefluik.75.Daarmee bevindt zij zich in het gezelschap van Reijnen, Ruijschop en De Vries (zie 5.9).

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat uitgangspunt voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb is dat deze bepalingen beperkt worden uitgelegd (zie 7.1-7.4). Dit pleit voor een enge invulling van de doorgeefluik-uitzondering. De opvatting dat parallellie is vereist, zou daarmee in overeenstemming zijn. Toch meen ik dat die opvatting niet moet worden aanvaard. Ik licht dat toe als volgt.

Ten eerste, belanghebbende doet haar opvatting steunen op de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Althans, zij verwijst naar De Vries, die weer verwijst daarnaar (zie 5.9). Het gaat om het voorbeeld dat de belastingplichtige in- en doorleent ter financiering van een winstuitdeling door een met hem verbonden lichaam. Dit voorbeeld is weliswaar gebruikt in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb (zie 6.11 en 6.13), maar ik meen dat het niet van belang is voor het antwoord op de vraag of de spil louter fungeert als doorgeefluik. Dat voorbeeld gaat namelijk niet over die vraag maar over het bereik van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, dat volgens de regering toepassing mist op een doorgeefluik. Dat voorbeeld maakt dus niet deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 6.12). Het is niet anders voor het daaropvolgende antwoord van de regering dat zo’n doorgeefluik zich voordoet in gevallen van parallellie (zie 6.14). Het wordt evenmin anders doordat dit antwoord is vervat in algemene termen (zie 6.15). Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest naar noch de nota naar aanleiding van het verslag noch de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst, waarin datzelfde voorbeeld is gebruikt (zie 6.16). Dit is denkelijk om dezelfde reden.

Ten tweede, hoewel het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb beperkt moet worden uitgelegd, kan dit samenstel niet zodanig beperkt worden uitgelegd dat toepassing van de uitzondering van een doorgeefluik zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5). Ik meen dat de opvatting van belanghebbende zou leiden tot een zodanig (te) beperkte uitleg. Haar opvatting betekent dat de uitzondering zinledig zou zijn in het geval dat de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een derde, die niet is verbonden met de belastingplichtige, zoals Boulogne opmerkt (zie 5.12-5.13). Haar opvatting betekent ook dat de uitzondering (zeer) eenvoudig zou zijn te ontgaan als de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een met hem verbonden lichaam. Het voorbeeld van De Vries is mijns inziens illustratief (zie 5.11). Als ik met De Vries aanneem dat de uitzondering zich dan (in elk geval) zou voordoen als rente en aflossing op beide schulden contractueel zijn gekoppeld, zou men eenvoudig kunnen besluiten rente en aflossing op de schuld van de belastingplichtige aan het ene met hem verbonden lichaam (de spil) niet te koppelen aan die op de schuld van de spil aan het andere met hem verbonden lichaam. Dit kan doordat de spil weliswaar een schuld aangaat bij dit andere lichaam maar zonder contractuele koppeling. Het kan ook doordat het andere lichaam niet een schuld verstrekt aan de spil maar bijvoorbeeld een kapitaalstorting of een winstuitdeling verricht, al naargelang van het geval. Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn dat zij zó eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5).

Om deze redenen meen ik dat de uitzondering niet is beperkt tot gevallen waarin de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil. Daarentegen meen ik dat deze uitzondering zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de schuld van de belastingplichtige. Daarmee bevind ik mij in het gezelschap van Boulogne en Marres (zie 5.14 en 5.15). Beiden verwijzen naar de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 6.5). Dit voorbeeld maakt mijns inziens wél deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat juist over de vraag of (destijds) de belastingplichtige al dan niet een financiële spilfunctie vervult (zie 6.4-6.5). Het is denkelijk wederom om dezelfde reden dat het Spilfunctie-arrest wél verwijst naar dat voorbeeld (zie 5.3).

Een vervolgvraag is of de doorgeefluik-uitzondering alleen aan de orde kan zijn bij een verstrekte lening waarvoor de spil de middelen heeft ingeleend, dus korter gezegd bij doorleensituaties. Het is mij niet geheel duidelijk of Boulogne en Marres (5.14 en 5.15) daarvan uitgaan. Hoe dan ook, ik meen dat de doorgeefluik-uitzondering niet zou moeten worden beperkt tot doorleensituaties (waarbij een actieve functie van de spil ontbreekt). Ik ben van opvatting dat de doorgeefluik-uitzondering ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de verstrekte lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Ik hintte daar al op in 8.16, slot. Anders zou de regeling van art. 10a Wet Vpb te eenvoudig te zijn ontgaan, namelijk door een onzakelijke omleiding via een spil te laten plaatsvinden. Deze opvatting is naar mijn mening ook in overeenstemming met de ratio van de hoofdregel en de uitzondering daarop in de spilfunctie-leer. De rechtvaardiging voor de aanname dat aan een door een spil verstrekte lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is gelegen in de actieve financieringsfunctie die zo’n spil heeft. De doorgeefluik-uitzondering is de logische pendant daarvan: de bedoelde rechtvaardiging valt immers weg indien de spil voor de desbetreffende lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert, want dan vindt de verstrekking van de lening juist niet plaats in het kader van de actieve financieringsfunctie. Bezien vanuit deze ratio van de doorgeefluik-uitzondering is er geen aanleiding om die uitzondering te beperken tot doorleensituaties. Ook via een kapitaalstorting kan een spil worden gebruikt als louter doorgeefluik van gelden. Ik merk daarbij nog op dat te minder aanleiding is om zo’n geval bij voorbaat uit te sluiten van de doorgeefluik-uitzondering, als men bedenkt dat art. 10a Wet Vpb juist ook gericht is tegen onzakelijke omleidingen die erin bestaan dat verstrekking van eigen vermogen door de eigenlijke geldverstrekker via een schakel wordt omgekat tot verstrekking van vreemd vermogen aan de uiteindelijke geldontvanger.

Het geval van belanghebbende

Maar hoe zit het nu in het geval van belanghebbende? Het Hof heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern (zie rov. 4.9 Hof). Dit oordeel is in cassatie vergeefs bestreden want de Hoge Raad heeft middel III verworpen met toepassing van art. 81(1) RO, voor zover het zich keert tegen dat oordeel (zie ook 3.4). Anders dan A-G Wattel,76.heeft de Hoge Raad dat oordeel dus niet onvoldoende gemotiveerd geacht. Ik heb mij afgevraagd waarom niet. Op zichzelf beschouwd staat het oordeel van het Hof op gespannen voet – om niet te zeggen: op voet van oorlog – met de vaststellingen van het Hof over het aantal werkzame personen bij [C] , de omvang van het eigen vermogen van [C] en het bedrag aan uitstaande gelden, die (ook) mijns inziens dwingen tot de gevolgtrekking dat [C] een financiële spilfunctie vervult (zie 8.9-8.10).

Dit brengt mij bij de Rechtbank, die heeft overwogen dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern en ook al in 2000 substance had, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor de beslissing om de middelen die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV te verstrekken aan [C] als eigen vermogen en vervolgens te verstrekken aan belanghebbende als vreemd vermogen. Aangezien deze middelen één-op-één zijn omgezet en verstrekt aan belanghebbende en zij geen inzicht heeft gegeven in de beweegredenen daarvoor, is de Rechtbank van oordeel dat geen andere rol toekomt aan [C] dan die van doorgeefluik.77.

Gegeven het oordeel van de Rechtbank en de overwegingen die zij daartoe heeft gebezigd, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV.78.Aldus opgevat meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer. Die leer kent immers een doorgeefluik-uitzondering, die van toepassing is indien de spil louter als doorgeefluik van de desbetreffende gelden fungeert en dus ter zake van die gelden niet daadwerkelijk een financiële functie vervult. Zoals hiervoor uiteengezet meen ik dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie en evenmin tot doorleensituaties (8.14-8.18). Het oordeel getuigt daarom ook niet van een onjuiste rechtsopvatting om de reden dat de middelen waaruit de lening is verstrekt zijn verkregen via een kapitaalstorting. Uit het oogpunt van het Spilfunctie-arrest is wel een oneffenheid gelegen in de bewijslastverdeling. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een spil rust weliswaar op de belastingplichtige, maar ter zake van de doorgeefluik-uitzondering rust de stelplicht en bewijslast op de inspecteur (zie 5.3). Daarop richt belanghebbende haar pijlen echter niet in haar reactie.

Uit het voorgaande volgt dat zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, haar argumenten daarvoor in haar reactie geen doel treffen. Ik ga met belanghebbende mee dat [C] een spil is, maar belanghebbende gaat ten onrechte ervan uit dat voor de doorgeefluik-uitzondering parallellie vereist is.

Wellicht is deze hele exercitie voor niets geweest uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad, namelijk in het geval de Hoge Raad al in zijn tussenarrest tot deze beoordeling was gekomen (mogelijkheid 4 in 8.4). Maar in dat geval levert de exercitie nog wel een verklaring voor belanghebbende op waarom de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb toch van toepassing is, hoewel [C] een spil is.

9. Voorvragen na X BV: beperking, objectief vergelijkbare situaties, en prima facie rechtvaardiging?

Inleiding

Aangezien belanghebbende mijns inziens zich vergeefs beroept op het Spilfunctie-arrest, ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb tot gevolg heeft dat de rente op de leningen van [C] aan haar geheel is uitgesloten van aftrek. Dit brengt mij bij de vraag of dat gevolg verenigbaar is met art. 49 VWEU. Het brengt mij dus bij X BV.79.Het zwaartepunt ligt daarbij op de vraag of de rente-aftrekbeperking niet verder gaat dan noodzakelijk is. Daarop ga ik in onderdelen 10 en 11 in. In dit onderdeel komen daaraan voorafgaande vragen aan bod, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, én volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De redenen daarvoor zet ik uiteen in 9.2. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan ervoor kiezen om dit onderdeel 9 over te slaan.

Beperking van vrijheid van vestiging?

Waarom behandelen?

Ik heb erover getwijfeld of het nodig is om in te gaan op de vraag óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. In het tussenarrest heeft de Hoge Raad immers in rov. 3.6.1 uiteengezet waarom sprake is van een beperking hoewel de rente-aftrekbeperking een maatregel is die zonder onderscheid voor ingezetenen en niet-ingezetenen markdeelnemers geldt, en uit X BV is niet direct (met zoveel woorden) af te leiden dat dit onjuist is. Sterker nog, het HvJ heeft in rov. 46 vastgesteld dat art. 10a Wet Vpb weliswaar zonder onderscheid geldt, maar een verschil in behandeling inhoudt dat de uitoefening van de vrijheid kan aantasten. Daar staat tegenover dat het HvJ in rov. 42 heeft uiteengezet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen in dit kader (zie ook 9.5 hierna). Bovendien lijkt de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt (zie ook 9.5 hierna), op het eerste gezicht niet één op één hetzelfde als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt. Hoewel de Staatssecretaris in zijn reactie niet begint over de kwestie óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, ga ik er daarom toch op in. Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ, en dat er daarom geen aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging.

Inleiding

Evenals de Hoge Raad,80.is het HvJ van oordeel dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is.81.Deze bepaling maakt niet onderscheid naargelang de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam dan wel aan een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam. Die bepaling maakt evenmin onderscheid naargelang de verwerving of uitbreiding van een belang plaatsvindt door en/of in het ene dan wel het andere lichaam. Het HvJ voegt daaraan toe dat zowel onderdeel a als onderdeel b van art. 10a(3) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is.82.Vervolgens overweegt het HvJ over dit onderdeel b als volgt:

“41 Zoals in punt 8 van het onderhavige arrest is vermeld, meent de verwijzende rechter evenwel ten aanzien van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting – waarin is bepaald dat er ten eerste per saldo een belasting over de betrokken rente wordt geheven en ten tweede deze belasting redelijk moet zijn volgens de criteria van het Nederlandse recht, hetgeen wil zeggen dat zij resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst – dat deze bepaling niettemin tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende situaties worden benadeeld.”

Dat is niet helemaal wat is vermeld in punt 8 van X BV of wat is beslist in HR BNB 2023/2. Zoals in punt 8 van X BV is vermeld, heeft HR BNB 2023/2 slechts beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb een beperking kan inhouden van (onder meer) de vrijheid van vestiging doordat – kort gezegd – een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam in het algemeen zal voldoen aan het vereiste dat een toereikende heffing plaatsvindt over de rente, terwijl een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam feitelijk minder vaak dan een ingezeten, met hem verbonden lichaam zal voldoen daaraan. Bij een niet-ingezeten, verbonden lichaam dat niet voldoet aan dit vereiste, wordt de rente alleen dan niet uitgesloten van aftrek als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen overwegen voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling.83.Anders dan het HvJ overweegt in punt 41 van X BV, heeft HR BNB 2023/2 dus níet beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb steeds grensoverschrijdende gevallen benadeelt, waarin – zo voeg ik daaraan toe – de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam.

Ontoereikende heffing in interne gevallen?

Toch verschaft het HvJ een maatstaf aan de Hoge Raad ter beoordeling of deze bepaling uitsluitend grensoverschrijdende gevallen benadeelt. Dat is het geval als een ontoereikende heffing niet kan plaatsvinden in interne gevallen, waarin – zo voeg ik opnieuw toe – de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam. Het is ook het geval als een ontoereikende heffing weliswaar theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet plaatsvindt in interne gevallen:

“42 Het is aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen en de betrokken nationale wettelijke regeling uit te leggen, om vast te stellen of een belasting tegen een tarief van minder dan 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst, kan worden toegepast op in Nederland gevestigde verbonden lichamen die rente ontvangen.

43 Indien dit niet het geval is of indien een dergelijke belasting – hoewel theoretisch mogelijk – in de praktijk niet wordt toegepast, moet worden geoordeeld dat artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een voorwaarde stelt die weliswaar objectief lijkt, maar waaraan de facto wordt voldaan wanneer een in Nederland gevestigde vennootschap rente betaalt aan een in die lidstaat gevestigd verbonden lichaam. Hieruit volgt tevens dat alleen in Nederland gevestigde vennootschappen die rente betalen aan een verbonden lichaam dat in een andere lidstaat is gevestigd, zich in een situatie kunnen bevinden waarin niet aan die voorwaarde is voldaan, wanneer laatstgenoemde lidstaat, net als het Koninkrijk België in dit geval, dat lichaam aan een lagere belasting onderwerpt.

44 Indien dus in het kader van het Nederlandse belastingstelsel geen belasting tegen een tarief van minder dan 10 % wordt geheven, is het onvermijdelijke en zekere gevolg (zie a contrario arrest van 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 72) van een voorwaarde als die van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting dat zij uitsluitend grensoverschrijdende situaties betreft.”

Uitgaande van deze maatstaf, benadeelt art. 10a(3)(b) Wet Vpb mijns inziens niet uitsluitend grensoverschrijdende gevallen. Het is evident dat dit artikellid niet alleen gevallen treft waarin de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, maar ook gevallen waarin de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met hem verbonden lichaam, reeds omdat het artikellid niet enig onderscheid maakt tussen beide gevallen, zoals ook het HvJ zelf overweegt (zie 9.3). Als de rente bijvoorbeeld is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, mist een toereikende heffing over de rente ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet.

Wel kan worden betwijfeld of het slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt dat een toereikende heffing mist bij een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, zoals een niet-nijvere stichting of vereniging. Althans, het kan worden betwijfeld of het HvJ ervan is uitgegaan dat dit slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt. In de conclusie van A-G Emiliou lees ik namelijk dat de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend dat in interne gevallen een toereikende heffing alleen dan ontbreekt als de rente is verschuldigd aan zo’n stichting of vereniging:84.

“52. Om te beginnen heeft de Nederlandse regering ter terechtzitting erkend dat de voorwaarde van artikel 10a, lid 3, onder b, van de Wet op de vennootschapsbelasting nagenoeg altijd wordt vervuld wanneer de interne bank haar zetel heeft in Nederland. Rentelasten met betrekking tot een lening worden in Nederland namelijk alleen tegen een lager tarief dan 10 % belast in de sporadische gevallen waarin de lening wordt verstrekt door stichtingen of verenigingen, die geen commerciële activiteiten ontplooien. Ter terechtzitting heeft X aangevoerd – en heeft de Nederlandse regering bevestigd – dat die uitzondering nooit wordt toegepast ten aanzien van commerciële interne banken als C [ [C] , MP], en dat het Nederlandse recht geen andere uitzondering bevat. Het aandeel van de groepen van ondernemingen met een in Nederland gevestigde interne bank die niet zouden kunnen voldoen aan die voorwaarde, is te verwaarlozen.”

Ik zou het willen laten aan de regering hoe zij haar uitlatingen ter terechtzitting rijmt met het wettelijke gegeven dat een toereikende heffing ook dan mist als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat in aanmerking komt voor een subjectieve vrijstelling, objectieve vrijstelling of lager tarief dan 10% voor de rente (ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet).85.Wel merk ik op dat het mij bevreemdt dat de regering een goedgunstige regeling voor coördinatiecentra blijkbaar minder vergelijkbaar acht met andere goedgunstige regelingen als een objectieve vrijstelling of lager tarief, en blijkbaar zelfs meer vergelijkbaar acht met een regeling die een lichaam überhaupt niet onderwerpt aan een belasting naar de winst of het inkomen indien en voor zover het lichaam geen onderneming drijft.

Wat daarvan ook zij, het is anders als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren kan verrekenen. Ook dan mist een toereikende heffing ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet.86.Maar aangenomen mag worden dat dit in de praktijk voorkomt en niet slechts theoretisch mogelijk is wanneer in art. 10a(3)(b) Wet Vpb met zoveel woorden is bepaald dat een toereikende heffing mist bij verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren. Het kan overigens het HvJ niet zijn ontgaan dat dit met zoveel woorden is bepaald in dat artikellid want het is met evenzoveel woorden weergegeven in X BV.87.

Vaker ontoereikende heffing in grensoverschrijdende gevallen dan in interne gevallen?

Niettemin meen ik dat het slechts beperkt dienstig is om te beoordelen of art. 10a(3)(b) Wet Vpb uitsluitend grensoverschrijdende gevallen benadeelt. De rechtspraak van het HvJ leert dat voor het antwoord op de vraag of een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging (of enige andere verkeersvrijheid), niet zozeer van belang is of zo’n maatregel uitsluitend grensoverschrijdende gevallen treft. Zelfs indien een maatregel zowel interne gevallen als grensoverschrijdende gevallen treft, is daarmee immers nog niet gezegd dat de maatregel beide gevallen treft op dezelfde wijze of in dezelfde mate. Anders gezegd, een maatregel kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging doordat de maatregel weliswaar beide gevallen treft maar grensoverschrijdende gevallen treft op een wijze of in een mate die wezenlijk verschilt van de wijze waarop of de mate waarin dezelfde maatregel interne gevallen treft. Nog anders gezegd, een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot zo’n beperking, zelfs als de maatregel niet een vereiste stelt waaraan alleen interne gevallen kunnen voldoen. De rechtspraak van het HvJ leert dat het veeleer van belang is of een maatregel zonder onderscheid grensoverschrijdende gevallen treft op een wezenlijk andere wijze of in een wezenlijk andere mate dan interne gevallen.

Zo wijs ik op Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö88., dat gaat over een Finse regeling die instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) vrijstelt van inkomstenbelasting, mits de icbe is opgericht rechtens bij overeenkomst. Het HvJ is van oordeel dat deze regeling niet onderscheid maakt naar de vestigingsplaats van de icbe,89.of een vereiste stelt waaraan alleen ingezeten icbe’s kunnen voldoen. Niettemin is het HvJ van oordeel dat die regeling kan leiden tot een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Als ik het goed zie, acht het HvJ redengevend daarvoor dat niet-ingezeten icbe’s zijn onderworpen aan de wetgeving van hun vestigingsstaat en dus niet in dezelfde mate als ingezeten icbe’s de rechtsvorm kunnen aannemen die vereist is voor de vrijstelling:

“63 De in Finland gevestigde instellingen voor collectieve belegging kunnen namelijk de rechtsvorm aannemen waarmee zij in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging onderworpen zijn aan de voorwaarden van de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd.

64 De voorwaarde inzake de oprichting bij overeenkomst is dus weliswaar niet een voorwaarde waaraan alleen ingezeten instellingen voor collectieve belegging kunnen voldoen, maar dat neemt niet weg dat die voorwaarde deze laatste instellingen kan bevoordelen ten nadele van instellingen voor collectieve belegging die bij statuten zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd.

65 Hieruit volgt dat een dergelijke regeling niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging ervan kan doen afzien om vastgoedinvesteringen in Finland te doen en derhalve een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt die in beginsel verboden is bij artikel 63 VWEU.”

Zo ook wijs ik op Real Vida Seguros90.. Dit arrest betreft een Portugese regeling die dividend slechts voor 50% van het bedrag in aanmerking neemt bij de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, mits het dividend is betaald op aandelen die zijn genoteerd aan de Portugese beurs. Het HvJ is van oordeel dat het vereiste van een Portugese beursnotering zonder onderscheid geldt,91.maar naar zijn aard beleggingen in ingezeten vennootschappen bevoordeelt en beleggingen in niet-ingezeten vennootschappen benadeelt. Daaraan doet niet af dat ook niet-ingezeten vennootschappen kunnen voldoen aan dit vereiste, omdat hun aantal in het algemeen aanzienlijk lager is dan dat van ingezeten vennootschappen:

“22 Een praktijk waarbij aan de gunstige fiscale behandeling van dividenden de voorwaarde wordt verbonden dat de aandelen die deze dividenden genereren, op de nationale beurs zijn genoteerd, leidt er door de aard van deze voorwaarde al toe dat investeringen in ingezeten vennootschappen worden bevoordeeld en dat investeringen in niet-ingezeten vennootschappen derhalve worden benadeeld.

23 Ten eerste moet immers worden opgemerkt dat vennootschappen die naar de beurs gaan en waarvan de aandelen dus worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, in de regel aan hun nationale beurs worden genoteerd. Ten tweede kunnen vennootschappen hun aandelen weliswaar gelijktijdig op een buitenlandse beurs en op hun nationale beurs laten noteren door gebruik te maken van cross-listing, maar is het aantal niet-ingezeten vennootschappen dat op een bepaalde beurs is genoteerd, over het algemeen aanzienlijk lager dan dat van ingezeten vennootschappen.

24 Deze vaststelling geldt overigens onverkort voor de Portugese beurs, aangezien het aantal niet-ingezeten vennootschappen waarvan de aandelen op die beurs zijn genoteerd, blijkens de schriftelijke opmerkingen van de Commissie marginaal is ten opzichte van het aantal ingezeten vennootschappen, en niets erop wijst dat deze situatie anders zou zijn geweest tijdens de periode waarin het belastingvoordeel waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voorzag van toepassing was.”

Tevens wijs ik nog op Tesco-Global Áruházak92., dat het HvJ aanhaalt in punt 44 van X BV (zie 9.5). In dit arrest beoordeelt de Grote Kamer of een Hongaarse regeling die voorziet in de heffing van een progressieve belasting voor (onder meer) de detailhandel de vrijheid van vestiging beperkt. Deze beoordeling spitst zich toe op twee omstandigheden. De eerste is dat belastingplichtigen die vallen in de laagste belastingschijf, uitsluitend in handen zijn van ingezeten personen, terwijl belastingplichtigen die vallen in de hogere schijven, merendeels in handen zijn van niet-ingezeten personen.93.De tweede omstandigheid is dat het grootste gedeelte van de belastingopbrengst afkomstig is van niet-ingezeten personen.94.Naar het oordeel van de Grote Kamer volgt uit geen van beide omstandigheden dat die regeling leidt tot een beperking van de vrijheid van vestiging. Dit volgt niet uit de eerste, omdat elke belastingplichtige profiteert van de laagste belastingschijf (voor het in deze schijf vallende gedeelte van de grondslag) ongeacht of hij ingezeten is of niet. Het volgt ook niet uit de tweede, omdat de Hongaarse groot- en detailhandel markt grotendeels is handen is van niet-ingezeten personen. Daarom treft elke heffing van belasting méér niet-ingezeten personen dan ingezeten personen, aldus de Grote Kamer:

“72 De omstandigheid dat het grootste gedeelte van die bijzondere belasting wordt gedragen door belastingplichtigen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten, kan op zichzelf beschouwd geen discriminatie vormen. (…) [Deze omstandigheid wordt, MP] namelijk verklaard door het feit dat de Hongaarse markt van de detailhandel in winkels wordt gedomineerd door dergelijke belastingplichtigen, die op deze markt de grootste omzetten behalen. Die omstandigheid vormt dan ook een contingente, zelfs aleatoire indicator die mogelijkerwijs – overigens ook in een evenredig belastingstelsel – aanwezig is telkens wanneer de markt in kwestie wordt gedomineerd door ondernemingen uit andere lidstaten of uit derde landen, dan wel door nationale ondernemingen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten of uit derde landen.

73 Voorts zij opgemerkt dat de tegen het tarief van 0 % belaste basisschijf niet uitsluitend betrekking heeft op belastingplichtigen die in handen zijn van Hongaarse natuurlijke of rechtspersonen, aangezien elke onderneming die op de markt in kwestie actief is – zoals in elk progressief belastingstelsel het geval is – profiteert van de belastingvermindering voor het gedeelte van haar omzet dat de bovengrens van deze schijf niet overschrijdt.

74 Uit het voorgaande volgt dat de sterk progressieve tarieven van de bijzondere belasting naar hun aard zelf niet leiden tot discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen, dat wil zeggen tot discriminatie tussen belastingplichtigen die in handen zijn van Hongaarse natuurlijke of rechtspersonen en belastingplichtigen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten.”

Het is niet alleen in overeenstemming met bestendige rechtspraak van het HvJ dat een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging, zelfs al stelt de maatregel niet een vereiste waaraan alleen interne gevallen kunnen voldoen. Dit is ook in overeenstemming met de conclusie van A-G Emiliou in X BV. Hij gaat ervan uit dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb kan leiden tot zo’n beperking als het vereiste van een toereikende heffing méér gevolgen kan hebben voor grensoverschrijdende gevallen dan voor interne gevallen:

“50. Niettemin hoeven in nationale wetten mijns inziens geen criteria te worden gebruikt die specifiek zijn voor een nationale markt of die alleen binnenlandse ondernemingen ten goede komen, opdat zij feitelijk nadelig zijn voor grensoverschrijdende situaties. De cruciale vraag is in dit verband of de daarin gehanteerde criteria meer gevolgen kunnen hebben voor grensoverschrijdende situaties dan voor zuiver interne situaties. (…)”

Het lijkt bovendien in overeenstemming te zijn met punt 38 van X BV zelf, waarin het HvJ als uitgangspunt formuleert dat een belastingstelsel leidt tot een beperking van de vrijheid van vestiging als het stelsel voorziet in een ogenschijnlijk objectief criterium dat, gelet op de kenmerken ervan, “in de meeste gevallen” grensoverschrijdende gevallen benadeelt. Dit uitgangspunt is bestendige rechtspraak van het HvJ.95.

Slotsom: wel beperking van vrijheid van vestiging

Zoals gezegd (zie 9.4), de Hoge Raad heeft eenzelfde uitgangspunt gehanteerd. Immers, in HR BNB 2023/2 heeft hij niet beoordeeld of alleen interne gevallen, waarin de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, kunnen voldoen aan het vereiste van een toereikende heffing dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb stelt. In dit arrest is beoordeeld of grensoverschrijdende gevallen, waarin de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam, evenzeer kunnen voldoen aan dat vereiste als interne gevallen. Dat is niet zo, aldus de Hoge Raad, omdat een niet-ingezeten, verbonden lichaam “feitelijk minder vaak” dan een ingezeten, verbonden lichaam zal voldoen daaraan. Deze ongunstige behandeling van een niet-ingezeten, verbonden lichaam kan mijns inziens de houdster van het lichaam ervan weerhouden haar vrijheid van vestiging uit te oefenen door een dochter op te richten in Nederland, niet alleen wanneer de houdster is gevestigd in Nederland maar ook wanneer zij is gevestigd in een andere lidstaat.96.Daarom ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging.

Objectief vergelijkbare gevallen?

In X BV vervolgt het HvJ dat grensoverschrijdende gevallen objectief vergelijkbaar zijn met interne gevallen omdat in beide gevallen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Daaraan doet niet af dat in grensoverschrijdende gevallen de rente is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, en ook niet dat bij dit lichaam een toereikende heffing over de rente kan ontbreken.97.Deze oordelen van het HvJ zijn mijns inziens in overeenstemming met HR BNB 2023/2, al volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts impliciet dat beide gevallen objectief vergelijkbaar zijn.

Prima facie rechtvaardiging?

Vervolgens is het HvJ van oordeel dat art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb zich richt op de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de belastingwetgeving van een lidstaat te ontwijken doordat deze bepalingen ertoe strekken te voorkomen dat eigen vermogen van een groep van lichamen op kunstmatige wijze wordt omgezet in vreemd vermogen van een ingezeten lichaam van de groep om de rente daarop in mindering te (kunnen) brengen op de in Nederland belastbare winst. Dit was al het oordeel van het HvJ toen art. 10a Wet Vpb was beperkt tot (onder meer) interne verhangingen.98.Het blijft het oordeel van het HvJ nu art. 10a Wet Vpb is uitgebreid tot externe acquisities. Zoals het HvJ overweegt – opnieuw in navolging van de Hoge Raad99.– beoogt het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb (aftrek van rente ingeval van) een kunstmatige omleiding van eigen vermogen en omzetting in vreemd vermogen te voorkomen, zowel bij interne verhangingen als bij externe acquisities.100.Ook is dit samenstel daartoe geschikt.101.

Dat brengt het HvJ bij de vraag of het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet verder gaat dan nodig is ter bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. In X BV volgt het HvJ drie stappen ter beantwoording van deze vraag. Ten eerste, het HvJ beoordeelt of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (punten 66-72 van X BV). Ten tweede, het HvJ onderzoekt of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (punten 73-85 van X BV). Ten derde, het HvJ gaat na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (punten 86-88 van X BV). Thans ga ik op elk van de drie stappen nader in.

Eerste stap: onevenredig vermoeden van volstrekt kunstmatige constructie?

Art. 10a(1)(c) Wet Vpb vestigt een vermoeden dat een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie. Het HvJ plaatst deze bepaling in de context van de grenzen die zijn rechtspraak stelt aan zo’n vermoeden. Naar ik het HvJ begrijp – gegeven dat het HvJ zijn rechtspraak daarvóór in rov. 68 heeft uiteengezet –, blijft het vermoeden dat die bepaling vestigt binnen de daartoe gestelde grenzen:

“69 In casu voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling een vermoeden in dat de rente op leenschulden die zijn aangegaan volgens de criteria van artikel 10a, lid 1, onder c), van de Wet op de vennootschapsbelasting, volstrekt kunstmatige constructies vormen of daar deel van uitmaken.

70 Deze criteria, met name het feit dat deze leenschulden zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na die verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, vormen aanwijzingen in de zin van de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dat er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

71 De mogelijkheid voor de belastingplichtige om dit vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 10a, lid 3, onder a) of b), van de Wet op de vennootschapsbelasting, betekent dat de weigering van de renteaftrek beperkt kan worden tot gevallen waarin de lening binnen een groep van verbonden vennootschappen in zodanige mate door fiscale motieven is ingegeven dat die lening niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden en in het geheel niet zou zijn aangegaan door lichamen waartussen geen bijzondere betrekkingen bestaan.

72 Dienaangaande volgt uit de toelichting van de verwijzende rechter dat de voorwaarde van artikel 10a, lid 3, onder a), van de Wet op de vennootschapsbelasting betrekking heeft op zowel de reden voor de lening en de daarmee samenhangende rechtshandeling als de objectieve elementen die kenmerkend zijn voor deze lening en rechtshandeling, waarbij de belastingplichtige moet aantonen dat zij gerechtvaardigd zijn door zakelijke overwegingen en dat zij zonder deze bijzondere betrekkingen tussen lichamen hadden kunnen worden overeengekomen. Hieruit volgt volgens deze rechter en zoals vermeld in punt 10 van het onderhavige arrest, dat volgens zijn rechtspraak leenschulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, volstrekt kunstmatige constructies vormen, zelfs indien op zichzelf beschouwd de rentelasten op die schulden corresponderen met de rentelasten die zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.”

Deze overwegingen vestigen de aandacht op twee aspecten van de regeling van art. 10a Wet Vpb. Het gaat mij thans niet om het eerste aspect dat is vermeld in punt 70. Het gaat mij om het tweede aspect. Dit aspect is dat – ik parafraseer – de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente weigert, beperkt tot die gevallen waarin de schuld niet noodzakelijk is ter verwezenlijking van een (zakelijke) interne verhanging of externe acquisitie en niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen (punt 71). Zoals het HvJ overweegt (punt 72), komt deze opvatting over de tegenbewijsregeling overeen met wat is vermeld in punt 10 van X BV.

Het HvJ overweegt ook dat die opvatting overeenkomt met wat is beslist in HR BNB 2023/2 (punt 72). De vraag rijst of dat zo is. Zoals de Hoge Raad overweegt in rov. 3.5 van dit arrest, is doel en strekking van art. 10a(1)(c) Wet Vpb gelegen in het tegengaan van grondslaguitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. Zulke rentelasten zijn rentelasten op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Zo’n schuld doet zich voor als – kort en goed – de schuld in zodanige mate is ingegeven door fiscale motieven dat de schuld niet noodzakelijk is ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerde transactie en niet zou zijn aangegaan zonder de fiscale motieven:

“3.5. Met artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Dat is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven.”

Het gaat in rov. 3.5 van HR BNB 2023/2 dus om een schuld die – voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven. Het gaat evenwel in punten 10, 71 en 72 van X BV telkens om een schuld die – ook voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Dit zou de indruk kunnen wekken dat het HvJ ervan is uitgegaan dat de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb – door de beperkende werking van de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb – ziet op gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen.102.

Dat zou ongerijmd zijn. Stel dat het HvJ is uitgegaan daarvan. Dit impliceert dat het HvJ ervan moet zijn uitgegaan dat de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb níet ziet op gevallen waarin de schuld zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, dus gevallen waarin de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Het impliceert ook dat de tweede stap van het HvJ in X BV zonder voorwerp is. Immers, als dit artikellid niet eens aftrek van rente weigert op een schuld die zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen – want: tegen marktconforme voorwaarden – dan heeft het HvJ niet kunnen toekomen aan de vraag of hetzelfde artikellid onevenredig is juist doordat het aftrek van rente wel weigert op zo’n schuld. Dan heeft het HvJ net zo min kunnen toekomen aan de daaropvolgende vraag of ditzelfde artikellid onevenredig is doordat het aftrek van rente zelfs geheel weigert op zo’n schuld. Het impliceert dus ook nog eens dat de derde stap van het HvJ in X BV zonder voorwerp is. Ik merk op dat het HvJ ontegenzeggelijk niet ervan is uitgegaan dat zijn tweede en derde stap in X BV zonder voorwerp zouden zijn. Integendeel, het HvJ heeft beide vragen beoordeeld en beantwoord. Het is daarmee niet te verenigen dat het HvJ ervan zou zijn uitgegaan dat het gaat om gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen.

Anders gezegd, als het HvJ wél ervan zou zijn uitgegaan dat het gaat om gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, behoeven de prejudiciële vragen überhaupt geen beantwoording. Immers, dan moet het HvJ ervan zijn uitgegaan dat al de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, buiten schot van de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb plaatst. Dan mist dus belang of art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig is doordat het aftrek van rente weigert op zo’n schuld, en/of doordat het artikellid aftrek van een marktconforme rente weigert op eenzelfde schuld. Dan doet het antwoord op (één van) beide vragen niet ertoe, hoe het ook moge luiden.103.Blijkens X BV is het HvJ even ontegenzeggelijk ervan uitgegaan dat de prejudiciële vragen beantwoording behoeven.

Sterker nog, niemand is uitgegaan van het tegendeel: noch de Nederlandse regering noch belanghebbende, want zij verschillen juist van opvatting of art. 10a(1)(c) Wet Vpb verder gaat dan nodig is; ook de Commissie, de Belgische regering of de Spaanse regering niet; A-G Emiliou evenmin, want hij heeft – nota bene: met klem104.– het HvJ verzocht terug te komen van Lexel.

Daarmee kom ik tot de slotsom dat het HvJ doelt op een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven, al spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Ik kom daartoe, omdat: (i) het HvJ in punten 66-72 van X BV nagaat of art. 10a(1)(c) Wet Vpb – kort gezegd – een onevenredig vermoeden behelst dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie; (ii) het HvJ in punten 69-72 van X BV deze vraag niet in bevestigende zin beantwoordt; (iii) het HvJ mede redengevend acht daarvoor op welke wijze het vermoeden, dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb vestigt, wordt gemitigeerd door de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie opnieuw punt 71); (iv) het HvJ acht slaat op de toelichting in HR BNB 2023/2 over de wijze waarop deze regeling dit vermoeden mitigeert (zie opnieuw punt 72); en (v) HR BNB 2023/2 die wijze aldus toelicht dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb is beperkt tot een schuld die – voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven (zie 10.4). Deze uitleg strookt mijns inziens niet alleen met de analyse van het HvJ in punten 69-72 van X BV, maar ook – en minstens even belangrijk – met het vervolg van dit arrest. Die uitleg leidt namelijk juist tot de tweede en derde stap van het HvJ in X BV: is art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig doordat het aftrek van rente weigert op een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, en doordat het aftrek van rente geheel weigert op zo’n schuld? Hierbij neem ik nog in aanmerking dat het alternatief, dat het HvJ inderdaad doelt op een schuld die niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, eenvoudigweg niet is te verenigen met X BV zelf (zie 10.6-10.8). Tot slot vind ik nog steun voor mijn uitleg in punt 82 van X BV; zie hierna in 10.22.

Ik sta hier zo uitgebreid stil bij waarop het HvJ doelt, waar het spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, omdat een vergelijkbare frase ook nog verderop in het arrest terugkomt, waaronder in rov. 75 en rov. 88. Daarop kom ik hierna in 10.20-10.24 respectievelijk 10.25-10.27 nog terug. Overigens laten punten 69-72 van X BV zich aldus lezen dat het HvJ als oordeel te kennen geeft dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb niet een onevenredig vermoeden behelst dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, en ook dat het HvJ slechts aspecten van de regeling van art. 10a Wet Vpb duidt in de context van de grenzen die zijn rechtspraak stelt aan het vermoeden van zo’n constructie (zonder zelf een oordeel te vellen daarover). Voor de goede orde merk ik op dat mijn uitleg van punten 69-72 van X BV op het hier relevante punt (waarop doelt het HvJ waar het spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen?) niet steunt op een keuze tussen beide lezingen.

Tweede stap: onevenredige aftrekweigering ondanks marktconforme voorwaarden?

De tweede stap is dat het HvJ beoordeelt of art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig is doordat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Een beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb slaagt als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dit gaat verder dan de toets of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Het gaat naar het oordeel van het HvJ daarentegen niet verder dan nodig is ter bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies (op één punt na, waarop ik terugkom in 10.35):

“85 Derhalve moet worden geoordeeld dat de noodzaak om vast te stellen dat aan een lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, niet verder blijkt te gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.”

Zoals bekend, heeft het HvJ in punt 56 van Lexel105.overwogen dat – voor zover thans van belang – “(…) transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan (…) dus geen volkomen kunstmatige (…) constructies vormen (…)”. In verband daarmee heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet (meer) buiten redelijke twijfel geacht dat schulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, volstrekt kunstmatige constructies vormen, ook als zij zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden.106.In X BV geeft het HvJ blijk ervan deze twijfel te hebben verstaan. Immers, het HvJ beoordeelt afzonderlijk of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (punten 73-85). Bovendien spitst het HvJ deze beoordeling nadrukkelijk toe op de vraag, zoals het HvJ de Hoge Raad in niet mis te verstane bewoordingen begrijpt, of uit punt 56 van Lexel kan worden afgeleid dat schulden die zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, per definitie niet volstrekt kunstmatige constructies vormen:

“73 Zoals blijkt uit punt 12 van het onderhavige arrest, vraagt de verwijzende rechter zich evenwel af of uit het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), en met name uit punt 56 ervan, kan worden afgeleid dat transacties waarbij schulden worden aangegaan bij een met de belastingplichtige verbonden lichaam per definitie geen volstrekt kunstmatige constructies vormen wanneer zij tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan.”

Dit kan naar het oordeel van het HvJ niet worden afgeleid uit punt 56 van Lexel. Althans, niet voor zover het gaat om een schuld (en een daarmee verband houdende rechtshandeling) die niet wordt gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen. Een volstrekt kunstmatige constructie ontbreekt niet reeds doordat zo’n schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden:

“84 Bijgevolg kan uit punt 56 van het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), niet worden afgeleid dat, wanneer een lening en de daarmee verband houdende transacties niet door zakelijke overwegingen worden gerechtvaardigd, het enkele feit dat de voorwaarden van die lening corresponderen met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen, impliceert dat die lening en die transacties per definitie geen volstrekt kunstmatige constructies vormen.”

De slotsom van het HvJ in punt 85 van X BV berust op drie redenen. Ten eerste, het volgt uit Thin Cap Group Litigation107.dat voor het antwoord op de vraag of een lening een volstrekt kunstmatige constructie vormt, niet alleen moet worden onderzocht of de lening is verstrekt tegen marktconforme voorwaarden maar ook of zij niet zou zijn verstrekt zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken vennootschappen. Dit laatste onderzoek strekt zich uit tot de economische realiteit van de lening. Het ontbreken van deze realiteit is in de rechtspraak van het HvJ één van de doorslaggevende elementen om een transactie aan te (kunnen) merken als een volstrekt kunstmatige constructie (punten 74-76). Ten tweede, het volgt uit BMW Bank108., dat dateert na Lexel, dat een lidstaat een voordeel dat het Unierecht toekent aan een persoon, moet weigeren als de persoon weliswaar formeel voldoet aan de daarvoor gestelde voorwaarden maar in strijd met de doelstelling van de desbetreffende bepalingen zich beroept op hun toepassing uitsluitend om dit voordeel te verkrijgen (punt 77). Beide redenen brengen het HvJ tot het oordeel dat het niet volstaat voor een onderzoek naar de economische realiteit van een transactie, zoals een lening, alleen de formele voorwaarden daarvan te beoordelen (punt 78). Ten derde, Lexel doet niet af aan dat oordeel want het gaat niet over het geval waarvoor art. 10a(1)(c) Wet Vpb is bestemd (punten 79-81 en 83). Dit is het geval dat een schuld wel is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden maar zonder bedrijfseconomische redenen (punt 82).

Elk van de drie redenen heeft geleid tot kritiek in de literatuur. Kortheidshalve verwijs ik naar deze literatuur.109.Het gaat mij namelijk niet zozeer om de merites van één of meer redenen. Het gaat mij thans veeleer om hun implicaties.

De eerste reden impliceert dat de beoordeling of een persoon met een beroep op de vrijheid van vestiging aanspraak kan maken op een voordeel dat het interne recht hem weigert, zoals aftrek van rente op een schuld, niet ertoe is beperkt of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Deze opvatting is te vinden in de rechtspraak van het HvJ in elk geval totdat Thin Cap Group Litigation is gewezen, gelet op de verwijzing naar dit arrest.

De tweede reden impliceert dat de rechtspraak van het HvJ over misbruik van Unierecht berust op een vergelijkbare opvatting. Die opvatting is dat de beoordeling of een persoon terecht aanspraak maakt op een voordeel dat het Unierecht hem toekent, evenmin is beperkt tot de vraag of de persoon voldoet aan de voorwaarden die dit recht stelt aan dat voordeel. Die opvatting is in elk geval herhaald nadat Lexel is gewezen, gelet op de verwijzing naar het latere BMW Bank.

De derde reden impliceert dat Lexel geen steun biedt aan een tegengestelde opvatting. De tegengestelde opvatting is dat de beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, zich wel zou beperken tot de vraag of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Lexel biedt geen steun daaraan, althans niet als de schuld (en de daarmee verband houdende rechtshandeling) niet wordt gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen (zie 10.13).

Daarmee wijzen de drie redenen mijns inziens in één en dezelfde richting.110.Die richting is als volgt. Zelfs indien in Lexel de opvatting zou zijn aanvaard dat een schuld alleen dan deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (quod non blijkens de derde reden), is deze opvatting inmiddels verlaten (blijkens de tweede reden). In plaats van de verlaten opvatting geldt – nog steeds? – de reeds voorheen aanvaarde opvatting dat een schuld ook dan deel uitmaakt van zo’n constructie als de schuld economische realiteit mist (blijkens de eerste reden).

Dit brengt mij bij de vraag wanneer een schuld economische realiteit mist. De maatstaf die het HvJ in X BV daartoe geeft, komt erop neer of de schuld zou zijn overeengekomen zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Ik citeer (en cursiveer):

“75 Uit deze rechtspraak [Thin Cap Group Litigation, MP] volgt dat het onderzoek naar de naleving van marktconforme voorwaarden niet alleen betrekking heeft op de bedingen van de leningsovereenkomst die met name betrekking hebben op het bedrag of de rentevoet, maar ook op de economische logica van de betrokken lening en van de daarmee verband houdende rechtshandelingen. Dit laatste onderzoek houdt immers een toetsing in van de economische geldigheid van deze lening en van de daarmee verband houdende rechtshandelingen, waarbij moet worden nagegaan of deze transacties tussen de betrokken ondernemingen hadden kunnen worden overeengekomen zonder dat er sprake was van bijzondere betrekkingen.

76 Een onderzoek waarbij wordt nagegaan of niet alleen de voorwaarden van de betrokken lening, maar ook het feit zelf van het aangaan ervan en de daarmee verband houdende rechtshandelingen corresponderen met hetgeen de vennootschappen onder normale marktomstandigheden zouden zijn overeengekomen, komt neer op de vaststelling van de economische realiteit van de transacties. (…) [H]et ontbreken van die economische realiteit [vormt, MP] een van de doorslaggevende elementen voor de kwalificatie van een transactie als volstrekt kunstmatige constructie.”

Ogenschijnlijk doelt punt 75 van X BV op een onderzoek naar de vraag of de schuld zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, dat wil zeggen of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Ik meen evenwel dat – ook hier (vgl. 10.5-10.9) – schijn bedriegt.

Stel dat wordt uitgegaan van de opvatting dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Dan is het HvJ alsnog uitgegaan van dezelfde opvatting die het nota bene in punt 84 van hetzelfde arrest verwerpt: dat een schuld is aangegaan tegen zulke voorwaarden, sluit nog niet uit dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (zie 10.13). En dan heeft X BV logischerwijs het gevolg moeten trekken dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb onevenredig is want het artikellid gaat verder dan de vraag of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. X BV trekt dit gevolg evenwel niet. Integendeel, het arrest trekt juist het gevolg dat het evenredig is te beoordelen of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld (zie 10.11). Verder memoreer ik dat het HvJ de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet aldus opvat dat zij de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb bestemt voor gevallen waarin de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.9). Dit vindt bevestiging in punt 82 van X BV, waarin het HvJ dezelfde aftrekuitsluiting onderscheidt van de Zweedse regeling die heeft geleid tot Lexel:

“82 Hieruit volgt dat het Hof in dat arrest geen standpunt heeft ingenomen over het geval waarvoor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bestemd is, waarmee het specifieke doel wordt nagestreefd om volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden, zoals blijkt uit de punten 60 en 61 van het onderhavige arrest, namelijk het geval waarin de schulden zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, ook al corresponderen de voorwaarden van de lening met die welke zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.”

In navolging van de Hoge Raad (zie 10.4), verstaat het HvJ de tegenbewijsregeling dus in die zin dat zij de aftrekuitsluiting bestemt voor gevallen waarin de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen.

Het gaat in punt 75 van X BV dus niet om een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar om een schuld die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Dit kan mijns inziens niet anders. Het strookt namelijk met zowel de ‘input’ als de ‘output’ van het HvJ. De ‘input’ is de wijze waarop het HvJ de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb verstaat in (onder meer) punt 82 van X BV: zij richt de aftrekuitsluiting tot gevallen waarin de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen (zie 10.9 en 10.22). De ‘output’ is de slotsom die het HvJ bereikt over dezelfde tegenbewijsregeling in punt 85 van X BV: zij is niet onevenredig in haar toets of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld (zie 10.11). De enige onbekende grootheid in deze vergelijking is de maatstaf die bepaalt of een schuld economische realiteit mist. Gegeven de input en output van die vergelijking, kan het niet anders dan dat deze maatstaf is of de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Immers, het alternatief is onverenigbaar met X BV zelf. Dit alternatief is dat een schuld economische realiteit mist als de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.22).

In de gedachtegang van het HvJ is een schuld die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen, een schuld die niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen. Ik begrijp deze gedachtegang als volgt. Afhankelijke lichamen kunnen een schuld aangaan zonder bedrijfseconomische redenen, opdat bij hen grondslaguitholling door een gekunstelde rentelast plaatsvindt. Het is anders voor onafhankelijke lichamen, die denkelijk steeds een schuld aangaan uit één of meer bedrijfseconomische redenen. Althans, zij zullen niet een schuld aangaan opdat grondslaguitholling plaatsvindt. Immers, onafhankelijke lichamen hebben anders dan afhankelijke lichamen niet per saldo beiden baat erbij dat het ene lichaam een gedeelte van de eigen grondslag afstaat aan het andere lichaam ter grootte van de rentelast. In die gedachtegang zou een schuld niet zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen.

Daarom mist een schuld mijns inziens economische realiteit als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen want dan zou – in de gedachtegang van het HvJ – de schuld niet zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen.

Derde stap: onevenredige aftrekweigering van marktconforme rente?

De laatste stap is dat het HvJ beoordeelt of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente geheel weigert. Voor het antwoord daarop onderscheidt het HvJ tussen – kort gezegd – een ‘economisch reële’ schuld en een ‘economisch irreële’ schuld. Gehele aftrekweigering zou onevenredig zijn bij een economisch reële schuld; bij zo’n schuld mag aftrek slechts worden geweigerd voor zover de rente méér bedraagt dan het marktconforme bedrag. Maar gehele aftrekweigering is wél evenredig bij een economisch irreële schuld:

“86 De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen of een volledige weigering van het recht op aftrek niet verder gaat dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken, aangezien het Hof in punt 51 van het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), heeft herinnerd aan zijn rechtspraak waarin werd geoordeeld dat wanneer de belastingdienst, na het onderzoek met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom een transactie heeft plaatsgevonden, van mening is dat een door een belastingplichtige bij een verbonden lichaam aangegane lening een volstrekt kunstmatige constructie vormt waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel vereist dat de weigering van het recht op aftrek wordt beperkt tot het gedeelte van de ter zake van deze lening betaalde rente dat uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen indien er tussen de partijen geen bijzondere betrekkingen bestonden.

87 Zoals de advocaat-generaal in de punten 103 tot en met 105 van zijn conclusie evenwel heeft opgemerkt, vereist het evenredigheidsbeginsel in gevallen waarin de kunstmatigheid van een bepaalde transactie is gelegen in een ongebruikelijk hoge rentevoet op een groepsinterne lening die voor het overige de economische realiteit weerspiegelt, dat er een correctie moet plaatsvinden voor het gedeelte van de over die lening betaalde rente dat het gebruikelijke markttarief te boven gaat. De weigering van elke renteaftrek zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het doel om volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen.

88 Wanneer daarentegen de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling.”

Dit brengt mij dan bij punt 88 van X BV. Sommige auteurs lezen dit punt aldus dat het HvJ drie cumulatieve voorwaarden stelt waaronder gehele aftrekweigering niet onevenredig is: (a) de schuld mist elke economische rechtvaardiging, (b) de schuld zou nooit zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, en (c) de schuld zou nooit zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel. Ik wijs bijvoorbeeld op Boei111.en de redactie van Vakstudie Nieuws112..113.Andere auteurs gaan weliswaar niet zó ver in hun lezing van dat punt en vragen zich af of het HvJ zulke cumulatieve voorwaarden heeft gesteld. Ik noem bijvoorbeeld Adriaans114.en Wisman115..

Zoals gezegd (zie 10.24-10.25), in X BV ligt mijns inziens als gedachtegang van het HvJ besloten dat een schuld niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen wanneer de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen en daarom economische realiteit mist. Voor zover punt 88 van X BV spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder zulke bijzondere betrekkingen, meen ik dan ook dat het HvJ niet een (additionele) voorwaarde stelt maar slechts nader het geval omschrijft waarin gehele aftrekweigering niet onevenredig is. In zoverre herhaalt dit punt de voorwaarde dat een schuld zelf economische rechtvaardiging – ook wel: economische realiteit – mist, zij het in andere bewoordingen; in zoverre stelt dat punt dus niet een (additionele) voorwaarde. Het is mijns inziens niet anders voor zover punt 88 van X BV spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel. Ook in zoverre herhaalt dit punt diezelfde voorwaarde.

Daarom versta ik punt 88 van X BV aldus dat het HvJ één voorwaarde stelt waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Deze voorwaarde is dat de schuld elke economische realiteit mist. Als de schuld daaraan voldoet, is evident dat het niet ver genoeg gaat ter bestrijding van een volstrekt kunstmatige constructie om aftrek slechts gedeeltelijk te weigeren, zoals het HvJ overweegt in de slotzin van dit punt. Immers, dan maakt de schuld zelf deel uit van een volstrekt kunstmatige constructie, zodat ter bestrijding daarvan aftrek geheel moet worden geweigerd. Dit stemt overigens overeen met de opvatting van de Hoge Raad in HR BNB 2023/2.116.

Het vindt voorts steun in punten 103 tot en met 105 van de conclusie van A-G Emiliou117., die het HvJ aanhaalt in punt 87 van X BV (zie 10.26). Evenals het HvJ, onderscheidt de A-G tussen – kort en goed – het geval dat gedeeltelijke aftrekweigering evenredig is, en het geval dat gehele aftrekweigering evenredig is. Het eerste geval doet zich voor als de rente méér bedraagt dan het marktconforme bedrag (punt 103 van de conclusie). Dan mist niet de schuld zelf economische realiteit, maar de bedingen waaronder de schuld is aangegaan: zij corresponderen niet met wat onafhankelijke lichamen zouden hebben bedongen. Dit volgt uit punt 78 van de conclusie, waarnaar de A-G in punt 103 verwijst (en (dus) indirect ook het HvJ):

“78. Ten eerste kan een groepsinterne lening die wordt aangegaan voor deugdelijke economische en/of commerciële redenen specifieke bedingen bevatten die niet „de economische realiteit weerspiegelen”. Er kan in een voor het overige legitieme transactie een buitensporig hoge rentevoet zijn overeengekomen – die kunstmatig is aangezien de groep die rente uiteindelijk aan zichzelf betaalt – om een overeenkomstig hoge belastingaftrek te kunnen toepassen in de lidstaat waar de kredietnemende onderneming gevestigd is. Het zakelijkheidsbeginsel (of „arm’s length principle”), dat inhoudt dat niet-verbonden ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden dezelfde voorwaarden zouden hebben bedongen, dient als objectieve maatstaf om uit te maken of dat inderdaad het geval is.”

Daarentegen doet het tweede geval, waarin gehele aftrekweigering evenredig is, zich voor als de schuld zelf economische realiteit mist. Dan zijn afhankelijke lichamen de schuld aangegaan uitsluitend of voornamelijk met het oog op (aftrek van) de rentelast. Eenzelfde schuld zou niet zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen en zonder streven naar het belastingvoordeel dat is gelegen in (aftrek van) de rentelast (punt 104 van de conclusie). Daarom moet zo’n schuld worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Dit volgt uit punt 79 van de conclusie, waarnaar de A-G in punt 104 verwijst (en (wederom) indirect het HvJ):

“79. Ten tweede kunnen verbonden ondernemingen ook een lening aangaan waarvoor over het geheel genomen geen economische en/of commerciële rechtvaardiging bestaat, uitsluitend (of voornamelijk) om rentebetalingen te genereren in het land waar de kredietnemende onderneming haar zetel heeft. Anders dan het Hof in punt 54 van het arrest Lexel heeft geoordeeld, is die beweegreden, die blijkt uit het ontbreken van een rechtvaardiging, een beslissende overweging, zoals in punt 76 hierboven is opgemerkt. Precies om die reden moet een dergelijke lening worden geacht „volstrekt kunstmatig” te zijn. Daarentegen is het niet relevant of de voorwaarden van die lening overeenkomen met die welke niet-verbonden lichamen in vergelijkbare omstandigheden zouden hebben bedongen. Zoals de Nederlandse regering betoogt, is het feit dat de toepasselijke rentevoet marktconform is, op zichzelf beschouwd geen reden om aan te nemen dat de lening in kwestie „de economische realiteit weerspiegelt”. Die lening weerspiegelt namelijk niet de economische realiteit, omdat zij nooit zou zijn aangegaan indien er geen verband tussen de ondernemingen bestond en er geen belastingvoordeel kon worden verkregen. Dit soort kunstmatig gecreëerde schulden is precies het doelwit van artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting.”

Wel merk ik op dat het HvJ gehele aftrekweigering pas evenredig acht bij een schuld die elke economische realiteit mist (punt 88 van X BV), terwijl de A-G gehele aftrekweigering evenredig acht reeds bij een schuld die – ik parafraseer – voornamelijk economische realiteit mist (doordat de schuld is aangegaan voornamelijk met het oog op aftrek van rente; punt 79 van de conclusie). Anders dan de A-G, lijkt het HvJ daarmee ervan uit te gaan dat gehele aftrekweigering alsnog onevenredig zou zijn bij een schuld die níet elke economische realiteit mist.

In dit verband betoogt Marres dat de maatstaf van het HvJ – of een schuld elke economische realiteit mist – strenger is dan die van de Hoge Raad. Die maatstaf is welke overwegingen voor een schuld in belang overwegen. Als zakelijke overwegingen weliswaar ten grondslag liggen aan een schuld maar niet in belang overwegen ten opzichte van fiscale overwegingen, liggen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag aan de schuld. Dat is zo, ook al liggen dan daadwerkelijk zakelijke overwegingen ten grondslag aan de schuld. Het is zelfs zo, al liggen dan in betekenende mate – zij het niet in overwegende mate – zakelijke overwegingen ten grondslag daaraan. Ik citeer (met behoud van voetnoten):118.

“(…) [Er, MP] wordt ten onrechte gesuggereerd [in rov. 3.5 van HR BNB 2023/2, MP] dat de belastingplichtige aan de tegenbewijsmogelijkheid voldoet als de zakelijke overwegingen een voldoende voorwaarde vormen (in de zin dat die zakelijke overwegingen reeds de betreffende rechtshandelingen rechtvaardigen). Ik ben het daarmee eens in de zin dat dit de toets zou moeten zijn, maar de Hoge Raad lijkt de toets aan te leggen of de zakelijke overwegingen de belangrijkste overwegingen zijn, en dat renteaftrek al wordt geweigerd als de schuld voor ten minste 50% uit fiscale overwegingen wordt aangegaan.16 In dit licht is punt 54 van Lexel interessant: het Hof van Justitie overweegt daar dat het fictieve aspect van de betreffende transactie geen beslissende voorwaarde om renteaftrek te weigeren vormde, omdat het voornemen van de betrokken vennootschap om voornamelijk (dat was: voor meer dan 75%) uit fiscale overwegingen een schuld aan te gaan al voldoende was om die aftrek te weigeren. De toets die de Hoge Raad aanlegt is dus nog veel beperkender voor de belastingplichtige dan de 75%-toets van de Zweedse wetgeving in Lexel).

(…)

Kortom, er is een verschil tussen het criterium van ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen’, en dat van de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ van het Hof van Justitie.18 Dat de zakelijke overwegingen niet ‘overwegen’ is een strengere toets voor de belastingplichtige dan dat de lening ‘elke economische rechtvaardiging ontbeert’ (vgl. punt 88).

16 Zie HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, (…) r.o. 3.4, met verwijzing naar onderdelen 6.10-6.13 (zie met name onderdeel 6.10 van de conclusie, waaruit het criterium volgt dat de zakelijke overwegingen in belang overwegen). Vgl. mijn Winstdrainage door renteaftrek, (…) p. 175.

(…)

18 Vgl. in dit verband Błażej Kuźniacki, ‘Why must the Dutch Supreme Court resist the temptation of “fraus legis” to follow the CJEU’s interpretative guidance in X BV?’, (…) par. 4.3: ‘…Art. 10 CITA … is by no means a perfect match with the principle of prohibition of abuse of rights to prevent abuse of Art. 49 TFEU.’”

Evenals Marres, leid ik uit het Mauritius-arrest af dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat zakelijke overwegingen niet overwegen reeds indien zij minder gewicht in de schaal hebben gelegd dan de fiscale overwegingen, ongeacht welk gewicht dan toekomt aan de zakelijke overwegingen. Dit volgt (ook) mijns inziens uit de verwijzing in rov. 3.4 van dat arrest naar punt 6.10 van de conclusie van A-G Wattel, waarin hij weer verwijst naar punt 5.6 daarvan. Voor zover thans van belang, schrijft de A-G in dat punt 5.6:119.

“5.6 Dan de vraag welke de maatstaf is voor het te leveren tegenbewijs van zakelijkheid van de schuld. (…) Het wettelijke criterium is dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat aan de schuld ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ (…). De belastingplichtige moet bij betwisting dus twee dingen aannemelijk maken: (i) er zijn niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld en (ii) die overwegingen overwegen bovendien boven andere (i.e. fiscale) overwegingen. Ik meen dat dit betekent (…) dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat niet-fiscale overwegingen de belangrijkste zijn geweest voor de schuld; dat niet-fiscale beweegredenen daarvoor méér gewicht in de schaal hebben gelegd dan beweegredenen die verband houden met belastingvermindering. (…)”

En evenals Marres, meen ik dat de maatstaf van het HvJ strenger is dan die van de Hoge Raad. Ik herhaal dat in de gedachtegang van het HvJ een schuld elke economische realiteit mist als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Deze maatstaf omvat mijns inziens uitsluitend gevallen waarin fiscale overwegingen de doorslag hebben gegeven voor het aangaan van de schuld want alleen dan zou de schuld geheel niet zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen en ook zonder streven naar belastingvoordeel, zoals het HvJ overweegt in punt 88 van X BV. Die maatstaf omvat mijns inziens dus niet alle gevallen waarin zowel zakelijke als fiscale overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld, maar de zakelijke overwegingen (nét) niet overwegen ten opzichte van de fiscale. In die gevallen kan de fiscale overweging – in de woorden van het HvJ: het streven naar belastingvoordeel – de doorslag hebben gegeven. Maar dat hoeft niet. In plaats van de fiscale overweging, kan de zakelijke overweging de doorslag hebben gegeven, óók als de zakelijke overweging niet in belang overweegt ten opzichte van de fiscale. Ook dan zou de schuld wél zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel. Ook dan mist de schuld niet elke economische realiteit. Integendeel. De schuld zou juist geheel níet zijn aangegaan zonder de zakelijke overweging, dus zonder bedrijfseconomische redenen.120.

Hoe zit het nu in het geval van belanghebbende? Zij is van opvatting dat: (a) punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, (b) deze maatstaf uiteenvalt in drie cumulatieve voorwaarden, en (c) de leningen van [C] aan belanghebbende niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet zouden zijn aangegaan zonder bijzondere betrekking tussen de betroken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel.121.Deze opvatting is mijns inziens onjuist.

Ten eerste, punt 88 van X BV geeft hoe dan ook niet enige maatstaf ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie. Dit punt behoort niet tot de tweede stap van het HvJ, waarin het HvJ beoordeelt of aftrekweigering onevenredig is voor een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.1 en 10.11-10.25). Het gaat dus niet over de vraag wanneer een schuld deel uitmaakt van zo’n constructie. Dat punt behoort tot de derde stap van het HvJ, waarin het beoordeelt of gehele aftrekweigering onevenredig is (zie 10.1 en 10.26-10.35). Het gaat dus juist over de vraag welk gevolg rechtens is, gegeven dat een schuld deel uitmaakt van zo’n constructie.122.Korter gezegd, punt 88 van X BV veronderstelt dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie.

Ten tweede, punt 88 van X BV valt niet uiteen in drie cumulatieve voorwaarden. Dit punt stelt slechts één voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Deze voorwaarde is dat de schuld elke economische realiteit mist. Voor zover dit punt spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, omschrijft het HvJ slechts nader het geval waarin de schuld elke economische realiteit mist. Hetzelfde geldt voor zover dat punt spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel (zie 10.29). In zoverre stelt punt 88 van X BV niet een (additionele) voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Dit vindt niet alleen steun in de gedachtegang van het HvJ dat een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder beide, elke economische realiteit mist (zie 10.28). Het vindt ook steun in de overeenkomstige conclusie van A-G Emiliou, waarnaar het HvJ verwijst op dit punt (zie 10.30-10.31).

Ten derde, de opvatting van belanghebbende impliceert dat het HvJ ervan is uitgegaan dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld ook zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen in de gebruikelijke zin dat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (at arm’s length). Noch in punt 88 noch elders is het HvJ uitgegaan daarvan. Integendeel, ik herhaal dat het HvJ zelf in punt 84 van X BV die opvatting nadrukkelijk en in ondubbelzinnige bewoordingen verwerpt (zie 10.13 en 10.22). De opvatting van belanghebbende heeft tot gevolg dat het HvJ in de tweede stap niet de slotsom heeft kunnen bereiken die het heeft bereikt. In deze stap beoordeelt het HvJ of het evenredig is dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen aan een schuld. Dit gaat verder dan de toets of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar is evenredig (zie 10.11). Sterker nog, haar opvatting heeft tot gevolg dat het HvJ niet voor recht heeft kunnen verklaren wat het voor recht heeft verklaard. Dit is – voor zover van belang – dat de vrijheid van vestiging zich niet verzet tegen weigering van aftrek van rente op een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 3.12).

Ten vierde, de opvatting van belanghebbende impliceert zelfs dat het HvJ niet eens de derde stap heeft hoeven nemen. Immers, als een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden alleen al daarom niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, heeft het HvJ niet kunnen toekomen aan de vraag of gehele aftrekweigering evenredig is. Dan zou de derde stap van het HvJ zonder voorwerp zijn (zie 10.6). Dan zou het HvJ zich de redengeving hebben kunnen besparen waarom uit Lexel juist niet volgt dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie alleen al omdat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.16-10.19). En dan zou X BV niet eens een punt 88 tellen waarin het HvJ motiveert waarom gehele aftrekweigering evenredig is bij een schuld die elke economische realiteit mist, dus zelfs als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Korter gezegd, punt 88 van X BV is zinledig in de opvatting van belanghebbende, die juist haar opvatting uitsluitend ontleent aan ditzelfde punt.

In haar reactie op X BV merkt belanghebbende nog op dat de maatstaf die blijkt uit punt 88 van X BV strenger is dan de maatstaf van een zogeheten onzakelijke omleiding die het Hof in navolging van de Hoge Raad heeft toegepast. Voor zover zij daarmee heeft willen klagen dat het Hof bij de beoordeling of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de leningen van [C] , is uitgegaan van een maatstaf die lichter is dan het criterium van een volstrekt kunstmatige constructie, meen ik dat de klacht faalt. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het aangaan van de leningen via [C] is gelegen in de belastingbesparing (rov. 4.9). Dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het geeft weliswaar blijk van een strengere maatstaf dan die van het Mauritius-arrest, dus of fiscale overwegingen in belang overwegen ten opzichte van zakelijke (zie 10.34). Maar de maatstaf van het Hof is niet onjuist. Integendeel, het Hof heeft – mijns inziens terecht (zie 10.35) – beoordeeld of fiscale overwegingen doorslaggevend zijn geweest voor het aangaan van de leningen van [C] aan belanghebbende. Dit ligt in lijn met het Unierechtelijke criterium van een volstrekt kunstmatige constructie.

Kortom, ook het beroep van belanghebbende op X BV strandt.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

De belanghebbende is een 100%-dochter van de in België gevestigde [A] NV, die voor 44,47% wordt gehouden door de eveneens Belgische [B] NV. De overige aandelen [A] zijn in het bezit van het publiek. Onderdeel van het concern is het Belgische coördinatiecentrum [C] NV ( [C] ).

In 1999 heeft [A] de aandelen in NV [F] ( [F] ) gekocht. De aandelen zijn op 14 maart 2000 juridisch geleverd, waarbij de belanghebbende 72% en [A] 28% van de aandelen [F] verkregen.

De belanghebbende heeft haar 72%-belang in [F] gefinancierd met een lening bij [C] (lening I). Op 22 mei 2000 heeft zij ook het 28%-belang van [A] in [F] overgenomen, 10%-punt tegen uitreiking van eigen aandelen aan [A] , de overige 18%-punt tegen betaling, geleend van ING (de ING-lening).

Na de vaststelling van de definitieve aankoopprijs heeft de belanghebbende nog een extra bedrag betaald, gefinancierd met een lening van [C] (lening II). Op 24 december 2002 is de ING-lening vervangen door een bij [C] opgenomen lening (lening III). Vanaf 1 januari 2001 is [F] gevoegd in een fiscale eenheid met de belanghebbende.

De leningen I, II en III zijn verstrekt uit eigen vermogen van [C] verkregen door met name twee kapitaalstortingen door [A] : in 1999 verkreeg [A] door storting een belang van 20,63% in [C] ; op 14 maart 2000 heeft zij dat belang vergroot naar 53,05% door een tweede kapitaalstorting ad ruim € 1,5 miljard met het oog op de verwerving van [F] .

Op grond van art. 15(4) (2002) resp. art. 15ad (2003 t/m 2006) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) heeft de belanghebbende de rente op lening III in de jaren 2002 t/m 2006 niet ten laste van haar belastbare winst gebracht. De rente op de andere leningen is in 2002 t/m 2006 bijgeschreven en, naar ik aanneem, in mindering gebracht op de winst (want tot 2007 was een externe overname geen besmette handeling).

In haar aangifte 2007 heeft de belanghebbende de rente op de leningen I, II en III in mindering gebracht op haar belastbare winst. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar en beroep ingesteld.

De feitenrechters achtten de rente op lening III in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb omdat die lening een interne verhanging (van [A] naar de belanghebbende) financierde, die ook vóór 2007 al besmet was, zodat die rente niet onder art. 15ad Wet Vpb viel, dus niet getemporiseerd werd en daarmee evenmin onder het overgangsrecht bij de afschaffing van art. 15ad Wet Vpb viel, zodat zij niet alsnog aftrekbaar werd in 2007. Zij meenden verder dat het karakter van de leningen niet is veranderd door [F] ’s voeging met de belanghebbende, zodat zij niet daardoor ontsmet werden. Gegeven de vastgestelde feiten en omstandigheden, achtten zij belastingbesparing aannemelijk als doorslaggevende reden voor de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen in vreemd vermogen via [C] . Zij achtten de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van de zakelijkheid van die financieringwijze.

Zou de aftrekweigering de EU-vrijheid van vestiging belemmeren, dan achtten zij dat gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van misbruikbestrijding. Ook een beroep op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel hebben zij verworpen omdat het de wetgever huns inziens vrijstaat om met onmiddellijke werking (zonder terugwerkende kracht) wetgeving te introduceren die misbruik tegengaat zonder bestaande rechtsverhoudingen te ontzien.

De belanghebbende stelt zes cassatiemiddelen voor. Middel (i) stelt dat de rente op lening III in 2002 t/m 2006 wel degelijk onder art. 15ad Wet Vpb viel en daarom op basis van het overgangsrecht in art. VIIIc Wet Werken aan winst alsnog in 2007 in aftrek komt. Aftrek kan haars inziens niet geweigerd worden door achteraf in 2007 in afwijking van belanghebbendes aangiften 2002 t/m 2006 beroep te doen op een bepaling (art. 10a(2)(b) (oud)) die in 2007 al niet meer bestond. De Inspecteur heeft geen beschikkingen genomen die de rente 2002 t/m 2006 anders kwalificeerde dan als art. 15ad-rente, zodat op grond van de rechtszekerheid de aangiften 2002 t/m 2006 gevolgd moeten worden.

Ik meen dat dit middel strandt. Uit de parlementaire geschiedenis van het vervallen van art. 15ad Wet Vpb blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd in een fiscale eenheid met hun overnemer/rentebetaler onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wilde brengen in plaats van zulke overnamerente nog langer te temporiseren. Daaruit volgt dat alleen externe overnamerente onder het overgangsrecht bij die wijziging viel. De feitenrechters hebben vastgesteld dat lening III is gebruikt voor een interne verhanging en hebben de rente daarom terecht ook vóór 2007 al niet-aftrekbaar geacht op grond van art. 10a Wet Vpb en dus niet getemporiseerd ex art. 15ad (oud). Zij hebben daarom terecht het overgangsrecht in art. VIIIc Wet Werken aan winst niet relevant geacht. Ook het beroep op de vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen is mijns inziens terecht afgewezen; de belanghebbende kan zich niet beroepen op haar eigen - volgens de feitenrechters inaccurate - aangiften 2002-2006. Dat de fiscus over die jaren niets heeft beschikt ter zake van de niet-afgetrokken rente, zegt rechtens slechts dat hij over die jaren te dier zake niets heeft beschikt. Van een (toerekenbare schijn van) bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur is niet gebleken. Dat de wetgever bij andere regelingen wél vaststellingsbeschikkingen wenste, zegt slechts dat de wetgever bij die andere regelingen wel vaststellingsbeschikkingen wenste; het zegt niet dat de belanghebbende er rechtens op kon vertrouwen dat als de wetgever wél ook ter zake van ex art. 15ad (oud) getemporiseerde rente beschikkingen zou hebben gewenst, zij dergelijke beschikkingen ook zou hebben ontvangen in plaats van aftrekweigeringen ex art. 10a(2)(b) (oud). Dat art. 10a(2)(b) (oud) in 2007 niet meer bestond, betekent uiteraard niet dat het in 2002-2006 niet gold, toen het nog wél bestond.

Middel (ii) betoogt dat door de voeging van [F] in de fiscale eenheid de leenschulden niet meer tegenover de vrijgestelde deelneming [F] staan, maar tegenover dier bezittingen, die belastbare winst genereren, zodat art. 10a Wet Vpb na de voeging niet meer geldt voor de na voeging immers fiscaal onzichtbaar geworden leningen. Uit de parlementaire geschiedenis van de overheveling van art. 15ad Wet Vpb (oud) naar art. 10a Wet Vpb blijkt echter dat die overheveling diende tot vereenvoudiging door uniformering en inhoudelijk slechts inhield (i) opening van dezelfde tegenbewijsmogelijkheid bij gelieerd gefinancierde acquisities als bij de andere in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging, voor de toekomst, van de aftrektemporisering van art. 15ad (oud) door dezelfde aftrekweigering als bij de andere gelieerd gefinancierde rechtshandelingen in art. 10a als zakelijkheid niet aannemelijk wordt gemaakt. De wetgever wenste geenszins ontsmetting van besmette leningen bij voeging van de target met de overnemer. Dat zou zijn wet zinloos, want moeiteloos omzeilbaar maken en haaks staan op de strekking van art. 15ad (oud). Ook de literatuur en de feitenrechtspraak gaan daar van uit. Het civielrechtelijke verband tussen de lening en de verwerving van de aandelen blijft bestaan, ook na voeging in een fiscale eenheid. Ook middel (ii) strandt daarom mijns inziens.

De middelen (iii) en (iv) achten onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijkheid niet is geleverd, met name zijn oordeel over de financieringsfunctie van [C] . Die tegenbewijsregeling moet volgens haar worden toegepast conform het misbruikconcept van het HvJ opdat alleen volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen. Zij acht evident dat [C] voldoende substance en duurzaamheid heeft om als reële vestiging beschouwd te worden en dat [C] een reële financieringsfunctie in het concern vervult. Het Hof heeft dan ook de bewijslast verkeerd verdeeld (de Inspecteur heeft geen begin van bewijs van misbruik geleverd), een onjuiste maatstaf aangelegd (veel te ruime invulling van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel niet of onvoldoende gemotiveerd met slechts twee zeer algemene overwegingen (4.8 en 4.9) zonder onderbouwing.

Middel (iii) lijkt mij grotendeels beside the point omdat de realiteit van de vestiging en de activiteiten van [C] niet ter zake doen. Het gaat niet om de substance of de algemene concernfunctie van [C] - in dat opzicht is HvJ Cadbury Schweppes ook irrelevant - maar om de vraag naar de redenen voor het omleiden van het eigen vermogen van [A] langs een tax haven en het aldaar omzetten in vreemd vermogen dat vervolgens verstrekt werd aan een met de target te voegen 100%-dochter van [A] , een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door [A] . Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie twee transacties: [A] ’s stortingen van eigen vermogen van in totaal bijna € 2 miljard in [C] , gevolgd door uitlening van in totaal eenzelfde bedrag door [C] aan de belanghebbende om daarmee [F] over te nemen. Belanghebbendes opsomming van [C] ’s concerndeugden waarop het Hof niet is ingegaan, geeft geen enkele commerciële verklaring voor die specifieke transacties, zodat het Hof daaraan voorbij kon gaan.

De bewijslast lijkt mij evenmin onjuist verdeeld. Sinds het geschiljaar 2007 noopt de wet de fiscus om minstens te bewijzen dat intern is geleend voor een interne of externe overname die tot gelieerdheid van de target leidt en de belanghebbende om te bewijzen dat die interne financiering zakelijk is. Dat de overname van [F] zakelijk was, is niet in geschil, zodat het gaat om de redenen voor het heen-en-weer van de binnengroepse financiering langs [C] . De belanghebbende gaat in op de reële financieringsbehoefte, maar het bestaan daarvan wordt niet bestreden en is geen commerciële verklaring van de financieringsomweg langs [C] , noch voor de omzetting in vreemd vermogen. Onverklaard is gebleven welke commerciële redenen er zouden zijn om aan die reële financieringsbehoefte te voldoen op zo’n - volgens de feitenrechters - omweggelijke wijze. De Inspecteur heeft volgens de feitenrechters voldoende laten zien dat de omleiding commercieel onverklaarbaar lijkt, zodat de gang van zaken smeekt om een niet-fiscale verklaring door de belanghebbende.

Zakelijkheid kan worden bewezen door (i) bewijs van parallellie met externe financiering of (ii) bewijs van zakelijke motieven voor de geleiding van eigen vermogen langs een feitelijke of synthetische tax haven. Schuldparallellie is niet aan de orde, zodat op de belanghebbende de last van bewijs van overwegend zakelijke motieven rustte. Het enige licht dat daarop is geworpen, is dat van notulen van een vergadering van de Raad van bestuur van [A] die vermelden dat rekening is gehouden met “de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier.” Dit zo zijnde, kon het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht onvoldoende aannemelijk achten de omleiding en omzetting in vreemd vermogen van [A] ’s eigen vermogen zakelijk was. Ik acht ’s Hofs rechtskundige maatstaf en zijn bewijslastverdeling correct en (de beknoptheid van) zijn bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven (i) de vastgestelde feiten, (ii) de door het Hof overgenomen delen van de uitspraak van de Rechtbank, en (iii) dat de belanghebbende geen bewijs heeft geproduceerd waaruit overwegend niet-fiscale redenen kunnen volgen voor de omweg.

Dat het Hof in het algemeen een financiële functie van [C] binnen het concern onaannemelijk achtte, lijkt inderdaad onvoldoende gemotiveerd, maar dat doet niet ter zake omdat, zoals bleek, [C] ’s algemene concerndeugden geen licht werpen op de hier als enige relevante motieven voor de specifieke litigieuze transacties (de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen). Het Hof kon mijns inziens als niet ter zake voorbijgaan aan het betoog over een hypothetische situatie (“stel dat …”) waarin beursbeleggers in [A] meer risico zouden hebben gelopen bij een eveneens hypothetisch verlies, nu de belanghebbende slechts gesteld heeft dat voor beursbeleggers reële economische gevolgen hadden kunnen optreden bij een andere financieringsstructuur, maar niet dat risicoreductie voor die beleggers de belangrijkste reden was voor de (wel) gekozen financieringsstructuur.

Middel (v) stelt dat een multinationale groep fundamenteel de vrijheid heeft haar interne bank te vestigen in de lidstaat van haar keuze, ook als die keuze mede fiscaal is ingegeven. [C] ’s activiteiten (verstrekken van leningen) hangen volgens de belanghebbende onlosmakelijk samen met diens bestaan. Onderscheid op basis van het effectieve belastingtarief (de compenserende heffingtoets) beperkt [C] in diens EU-rechten van vrije vestiging en dienstverlening en ook grensoverschrijdende kapitaalbewegingen worden nadeliger behandeld dan interne kapitaalbewegingen. Zulke beperkingen zijn alleen toelaatbaar als zij een legitiem doel nastreven en gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang. Nu de eis van een compenserende heffing volgens de belanghebbende niets te maken heeft met misbruikbestrijding, is zij niet proportioneel. Niet in geschil is dat de rente at arm’s length is, zodat de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet in gevaar. De belanghebbende beroept zich ook op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals toegepast in het HvJ-arrest SIAT.

Ook middel (v) lijkt mij grotendeels niet ter zake. De fiscus bestrijdt immers niet dat een concern zijn coördinatiecentrum in de EU mag vestigen waar het wil en dat het op zichzelf geen misbruik is om met een reële vestiging een lager belastingtarief op te zoeken. Zoals ook bij de middelen (iii) en (iv) bleek: het gaat niet om de (plaats van) vestiging, substance of algemene concernfunctie van [C] , maar om de beweegredenen voor specifieke transacties, nl. de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen via/door een feitelijke tax haven. Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid naar vestigingsplaats, lidstaat, of functie, maar op basis van besmettingscriteria ter zake van specifieke en gelieerd gefinancierde transacties, en qua bewijslast op basis van (i) zakelijkheid en (ii) effectieve belastingdruk bij de gelieerde crediteur. Uit HR BNB 2013/137 volgt dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met de EU-verkeersvrijheden omdat het, zo het al een belemmering zou inhouden, de rechter binnen de werkingssfeer van het EU-recht conform de misbruikdoctrine van het HvJ wordt toegepast. Dat hebben de feitenrechters in casu ook gedaan. Zij konden op basis van het dossier oordelen dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die een vermoeden van antifiscale omweg van het eigen vermogen van de groep rechtvaardigen. De belanghebbende kon vervolgens volgens de vrije bewijsleer, dus met alle middelen en zonder enige administratieve of andere beperking, het tegendeel aannemelijk maken, maar heeft dat volgens de feitenrechters niet gedaan. Ook hier geldt dat het Hof kon voorbijgaan aan hypothetische counterfactual scenario’s. [A] heeft met het oog op de overname van [F] immers feitelijk niets uitgeleend, maar heeft met het oog op die overname eigen vermogen in [C] gestort om het daar om te laten zetten in vreemd vermogen voor de belanghebbende om [F] over te nemen.

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar aan een feitelijke tax haven en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het vergelijkbare minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid.

De belanghebbende beroept zich ook op HvJ Lexel, dat een Zweedse rente-aftrekbeperking veroordeelt. Dat beroep strandt mijns inziens al op het gegeven dat art. 10a Wet Vpb noch materieel, noch qua bewijslast onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende niet stelt dat in een vergelijkbaar binnenlands geval de werking van art. 10a ongedaan kon worden gemaakt met behulp van een fiscale eenheid (in het Zweedse geval een group contribution regime). Anders dan ter zake van de Zweedse anti-BEPS maatregel in Lexel, die het HvJ (veel) te ruim achtte omdat die niet specifiek misbruik belastingderving tegen ging, heeft het HvJ bovendien in de Nederlandse zaak X BV en X NV overwogen dat art. 10a Wet Vpb wél ‘onmiskenbaar’ bestrijding van belastingontwijking dient. De Zweedse regel in Lexel had niet specifiek ten doel volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden, noch was de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Dat is anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van regels in geschil in de zaak Lexel. Wel wekt het HvJ in Lexel de indruk dat als een intraconcern-lening op armslengte-voorwaarden wordt aangegaan, nooit sprake zou zijn van misbruik, maar (i) dat zou evident onjuist zijn, nu het creëren van interne schuld zelf een antifiscale kunstgreep kan zijn, en (ii) die overweging wordt verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet in geschil was dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de interne schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil en niet de voorwaarden van de lening. Lexel helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder.

De HvJ-zaak SIAT lijkt mij evenmin relevant omdat (i) ook in die zaak de zakelijkheid van het aangaan van de rechtshandeling niet in geschil was, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende commissiebetalingen en (ii) die zaak een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel betrof die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet-objectief criterium en discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werkingssfeer van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd – een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat.

Middel (vi) doet (opnieuw) beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel, nu ter zake van de wetswijziging in 2007 die art. 15ad Wet Vpb (oud) overhevelde naar art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende kan volgens haar geen misbruikbedoeling toegedicht worden die zij niet kón hebben ter zake van externe acquisities, die ingevolge HR BNB 2005/169 immers altijd zakelijk waren totdat zij pas in 2007 in art. 10a Wet Vpb werden opgenomen. Het staat de wetgever echter vrij om anders over misbruik te gaan denken en voor de toekomst renteaftrek te weigeren óók ter zake van interne leningen die al liepen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet. Van temporeel terugwerkende kracht is immers geen sprake en het stond de belanghebbende vrij om de financieringsstructuur in 2006 te wijzigen tijdig vóór inwerkingtreding van de wetswijziging per 1 januari 2007. Ook middel (vi) strandt mijns inziens.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende is een 100% dochtervennootschap van de in België gevestigde [A] NV, waarvan de aandelen in 2000 voor 39% in handen waren van [B] NV ( [B] ), die haar belang in [A] op 22 december 2002 uitbreidde tot 44,47% van de aandelen. De overige aandelen [A] waren floating (in handen van het publiek).

[C] NV ( [C] : Belgisch coördinatiecentrum) was een concernfinancieringslichaam van de [B] / [A] -groep. Vanaf zijn oprichting in 1990 tot 2010 had [C] in België de status van ‘coördinatiecentrum’, i.e. onderdeel van een multinationale groep, met als enig doel intragroepsdienstverlening op het gebied van financiering, kasbeheer, boekhouding, advisering, etc. De belastbare winst van een coördinatiecentrum werd forfaitair cost plus bepaald, i.e. op een percentage van de uitgaven en de bedrijfskosten exclusief personeelskosten, financiële lasten en vennootschapsbelasting. Coördinatiecentra waren vrijgesteld van onroerende voorheffing en kapitaalsbelasting. Evenmin hoefden zij roerende voorheffing in te houden op rentebetalingen, hoewel de rente-ontvangende vennootschap wel recht had op verrekening of teruggaaf van de (fictief geheven) roerende voorheffing.

In 1999 heeft [A] een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten tot aankoop van de aandelen in N.V. [F] ( [F] ). De aandelen [F] zijn op 14 maart 2000 juridisch geleverd, 72% aan de belanghebbende en 28% aan [A] .

In 1991 had [A] door kapitaalinbreng een 20,63%-belang verworven in [C] . Met het oog op de verwerving van [F] heeft zij op 14 maart 2000 haar belang in [C] uitgebreid door een kapitaalstorting ad ruim € 1,5 miljard egen uitreiking van aandelen [C] . [A] hield aldus in 2000 53,05% van de aandelen [C] . De overige 46,95% was in handen van [B] . Per 22 december 2002 was de bezitsverhouding: [A] 64,3%, [B] 27,8%, en 7,9% bij diverse andere aandeelhouders. In 2002 zijn de aandelen [C] verletterd om de (letter)aandelen rechtstreeks te koppelen aan de intraconcernlening die met het op die aandelen gestorte kapitaal was verstrekt.

In 2000 had [C] een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard waarvan ruim € 1,5 miljard door de genoemde kapitaalstorting van 14 maart 2000 door [A] . [C] had in 2000 36 werknemers in dienst. In 2008 was het personeelsbestand uitgegroeid naar ruim 375 personen en was het eigen vermogen gestegen tot € 20,1 miljard. De door [C] verstrekte leningen beliepen in 2008 in totaal ruim € 19,3 miljard.

De belanghebbende heeft haar verwerving van het 72%-belang in [F] gefinancierd met een lening opgenomen bij [C] (lening I).

Op 22 mei 2000 heeft de belanghebbende het 28%-belang in [F] in bezit van [A] overgenomen, waarvan 10%-punt tegen uitreiking van eigen aandelen aan [A] en 18%-punt tegen betaling, gefinancierd met een lening van de ING bank.

Na vaststelling van de definitieve aankoopprijs van de aandelen [F] , heeft de belanghebbende nog een extra bedrag betaald, gefinancierd met een lening opgenomen bij [C] (lening II).

Vanaf 1 januari 2001 is [F] gevoegd in een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij.

Op 24 december 2002 is de ING-lening vervangen door een bij [C] opgenomen lening (lening III). Deze lening is in gedeelten (vervroegd) afgelost in 2004, 2005 en 2006. Over 2002 t/m 2006 was de belanghebbende rente verschuldigd, die zij op grond van art. 15(4) (voor 2002) resp. art. 15ad (voor 2003 tot en met 2006) Wet Vpb niet ten laste van haar belastbare winst heeft gebracht.

De leningen I, II en III zijn verstrekt uit eigen vermogen dat [C] had verkregen door kapitaalstortingen door [A] , met name de storting ad ruim 1,5 miljard op 14 maart 2020. Ten tijde van het verstrekken van de leningen is door de groep extern geen eigen vermogen aangetrokken. Er is geen eigen vermogen aan Nederlandse groepsmaatschappijen onttrokken om de leningen te verstrekken.

Het proces-verbaal van de vergadering van de Raad van bestuur van [A] van 3 maart 2000 vermeldt onder meer:

“ [G] herinnert aan de vergadering van de Raad van bestuur van 17 november 1999. Tijdens deze vergadering werd door de Raad van bestuur goedkeuring gehecht aan de overname door [A] NV van de Nederlandse elektriciteitsproducent [F] . (...) [G] geeft vervolgens nadere toelichting bij de wijze waarop de overname van [F] door [A] NV zal worden gestructureerd, rekening houdende met de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier. In een eerste fase worden de aandelen van [F] overgenomen door [H] BV (72%) en [A] NV (28%). [H] BV zal hiervoor een lening aangaan bij [C] . Het kapitaal van [C] zal hiertoe worden verhoogd. [A] NV zal zijn deel van de overname gedeeltelijk financieren met een overbruggingslening afgesloten met ING-bank, en gedeeltelijk uit eigen middelen. In de eindstructuur zullen alle aandelen van [F] bij [H] BV worden ondergebracht. [A] NV (80%) en ING (20%) zullen de twee aandeelhouders van [H] BV zijn. De Raad van bestuur stemt in met de wijze waarop de overname van [F] binnen [A] wordt gestructureerd.”

De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2007 de in dat jaar op de leningen I en II verschuldigd geworden rente en de volgens haar ex art. 15ad (oud) Wet Vpb naar 2007 doorgeschoven rente 2002-2006 op lening III in mindering gebracht op haar belastbare winst. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen. De belanghebbende heeft beroep ingesteld.

De Rechtbank Gelderland1.

Voor de Rechtbank was in geschil is of de rente op de leningen I, II en III terecht in 2007 niet in aftrek is toegelaten, meer specifiek of:

(i) de rente 2002-2006 op lening III getemporiseerd was ex art. 15ad (oud) Wet Vpb en (dus) op grond van het overgangsrecht bij de afschaffing van art. 15ad (art. VIIIc van de Wet werken aan winst) in 2007 alsnog in aftrek komt;

(ii) art. 10a(1)(c) Wet Vpb na de voeging van de belanghebbende in de fiscale eenheid buiten toepassing blijft omdat de leningen dan tegenover gewone bezittingen staan;

(iii) Zo neen, of voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb;

(iv) Zo neen, of de dan resulterende aftrekweigering in strijd is met een of meer van de in het VwEU opgenomen verkeersvrijheden;

(v) of de onmiddellijke werking per 1 januari 2007 van art. V Wet werken aan de winst ter zake van externe acquisities het Europese rechtszekerheidsbeginsel schendt.

Ad (i) oordeelde de Rechtbank dat lening III een interne verhanging van 28% [F] financierde en dier rente dus ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2002 t/m 2006) van aanvang af niet aftrekbaar was. De art. 15d en 15ad Wet Vpb waren dus niet van toepassing en van doorschuiving naar 2007 kan dan geen sprake zijn. Evenmin achtte zij het vertrouwensbeginsel geschonden:

“17. […] De rechtbank neemt (..) in aanmerking dat uit de stukken valt af te leiden dat de verwerving van het 28%-pakket door [A] N.V. mede is ingegeven door de betrokkenheid van ING Bank bij de overname en de rol die die bank daarna zou vervullen. Dat nadere ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat de betrokkenheid van ING Bank een andere invulling heeft gekregen en het daardoor mogelijk werd de aandelen over te dragen aan eiseres, is geen reden om deze verkrijging gelijk te stellen met een externe acquisitie. Dat eiseres met de door haar gekozen opstelling in de aangiften (door te schuiven 15d c.q. 15ad rente) niet meer in staat is aannemelijk te maken dat voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets doet hieraan - wat daar van zij - niet af.

18. […] De vraag in het aangiftebiljet met betrekking tot artikel 10a is met “nee” beantwoord. Onder deze omstandigheden betekent het enkel volgen van de aangifte niet dat de inspecteur bewust een standpunt heeft ingenomen waaraan de belastingplichtige het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen. De omstandigheid dat eiseres in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 de vraag of sprake is van rente als bedoeld in artikel 15ad van de Wet VPB bevestigend heeft beantwoord is onvoldoende om dat vertrouwen aan te ontlenen.”

Ad (ii) zag de Rechtbank geen steun voor het standpunt dat de voeging van [F] in de fiscale eenheid met de belanghebbende het in art. 10a Wet Vpb geëiste verband tussen de leningen en de verwerving van [F] zou hebben verbroken. Art. 10a Wet Vpb codificeerde de winstdrainagejurisprudentie en HR BNB 2011/1852.houdt in dat voeging in een fiscale eenheid het verband tussen de lening en de verwerving van aandelen niet verbreekt. De rechtbank wijst onder meer op de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst:

“22. […] De maatregel van artikel 15d van de Wet VPB is nadien gewijzigd in artikel 15ad van de Wet VPB en met ingang van 2007 geïntegreerd in artikel 10a van de Wet VPB. Omtrent het doel en strekking van de integratie is in de parlementaire behandeling het volgende te lezen:

“De leden van de fractie van de VVD willen toegelicht zien waarom bij ovemameholding-constructies de rente geheel van aftrek wordt uitgesloten, terwijl tot nu toe sprake was van uitstel van aftrek. Zij zien dit als een lastenverzwaring. Volgens de leden van de fractie van het CDA heeft het schrappen van de renteaftrek in combinatie met de eis van dubbele zakelijkheid in de tegenbewijsregeling van artikel 10a als ongewenst gevolg dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a prohibitief kan werken voor zakelijk geïndiceerde overnames. De temporiseringsregelingen in de fiscale eenheid, splitsing en juridische fusie worden afgeschaft, wat de eenvoud van de wetgeving ten goede komt, zoals ook de Orde in zijn commentaar constateert. Constructies die onder deze regelingen vielen, gaan voortaan ook voor een klein gedeelte onder het nieuwe artikel 10a vallen. Dat geldt echter alleen voor onzakelijke constructies waarbij belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land”3.”

Ad (iii): ter zake van de dubbele zakelijkheidstoets (art. 10a(3)(a) was niet in geschil dat de aandelenverwerving zakelijk was, maar alleen of het aangaan van de interne leningen zakelijk was. De Rechtbank achtte de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs daarvan:

“33. […] Eiseres heeft wel aannemelijk gemaakt dat het [C] een wezenlijke ondersteunende functie vervulde binnen het [B] / [A] -concern met betrekking tot onder meer de financiering van de activiteiten van het concern. Ook is aannemelijk gemaakt dat het [C] ook al in 2000 substance had. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de functie van het [C] wordt daarom gepasseerd. Uit de stukken blijkt evenwel niet dat deze functie van het [C] een rol van betekenis heeft gespeeld bij de beslissing om de voor de overname van [F] beschikbare eigen middelen te leiden via het [C] en deze middelen ten titel van vreemd vermogen aan eiseres beschikbaar te stellen. Dat het [C] hierin geen andere rol toekomt dan als doorgeefluik leidt de rechtbank af uit het feit dat de eigen middelen die [A] N.V. heeft gestort op de daartoe uitgereikte aandelen in [C] één op één ten titel van geldlening zijn verstrekt aan eiseres, hetgeen nog eens versterkt is met de verlettering van de aandelen in 2002. De verlettering van de aandelen staat overigens ook haaks op het door eiseres gestelde belang van [A] N.V. om het [C] in te schakelen (hoger rendement op de aandelen) gelet op de directe koppeling die door de verlettering wordt gelegd met de onderliggende “eigen” leningen.”

Ad (iv) meende de Rechtbank dat de EU-vrijheden van financiële dienstverlening en kapitaal in casu ondergeschikt zijn aan de vrijheid van vestiging en dat, voor zover die laatste vrijheid belemmerd zou worden, daarvoor een rechtvaardiging bestaat, zoals volgt uit HR BNB 2016/1974.:

“De regeling van artikel 10a van de Wet VPB heeft als doel te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag - in dit geval de in Nederland door [F] behaalde winst - wordt uitgehold door daarop rentelasten in mindering te brengen, terwijl tegenover die rentelasten niet op enig moment een reële belastingheffing plaatsheeft. Hierdoor is sprake van misbruik.”

Ad (v) oordeelde de Rechtbank dat het de wetgever in beginsel vrij staat wetgeving te introduceren die misbruik tegengaat zonder rechtsverhoudingen te respecteren die al voor de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet bestonden. De Rechtbank verwees daarbij naar EHRM Huitson v. UK.5.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden6.

Ad (i) overwoog het Hof dat vaststaat dat de rente in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar was op grond van art. 10a(1)(b) Wet Vpb en dus niet onder art. 15ad Wet Vpb viel. Art. VIIIc van de Wet werken aan winst kan dan niet van toepassing zijn:

“4.2. De bedoelde rente was - naar de Inspecteur onbetwist heeft gesteld - in de jaren 2002 tot en met 2006 niet aftrekbaar op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst tot en met 2006). Dat brengt naar het oordeel van het Hof mee dat geen sprake is van rente als bedoeld in vorenvermeld artikel VIIIc. De omstandigheid dat de rente waarvan de aftrek is getemporiseerd, niet bij beschikking wordt vastgesteld brengt mee dat de vraag of sprake is van zodanige rente pas aan de orde komt bij de vaststelling van de aanslag over het jaar waarin aftrek zou kunnen plaatsvinden, in casu 2007. Dat artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb in 2007 niet meer bestaat laat onverlet dat deze bepaling haar werking behoudt voor de jaren 2002 tot en met 2006, zodat de bedoelde rente in deze jaren niet aftrekbaar was.”

Ad (ii) heeft het Hof geoordeeld dat het karakter van de lening niet verandert doordat de vennootschap wier aankoop ermee is gefinancierd, wordt opgenomen in een fiscale eenheid. Ook het Hof verwijst daartoe naar HR BNB 2011/185.7.

Ad (iii) meent het Hof dat aannemelijk is dat belastingbesparing de volstrekt overwegende reden was voor de omleiding van de gelden via [C] en dat de zakelijkheid van de leningen daartegenover niet is aannemelijk gemaakt.

“4.8. Het Hof acht niet van belang de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat, indien niet belanghebbende maar [B] [F] zou hebben overgenomen, de financiering ook via het [C] zou zijn gelopen en dat dan - in verband met de fiscale positie van [B] - geen fiscaal voordeel zou zijn genoten. Deze situatie heeft zich immers niet voorgedaan, zodat, voor zover een en ander al van belang zou zijn, niet kan worden nagegaan hoe dan zou zijn gehandeld en wat in dat geval de fiscale gevolgen zouden zijn geweest.

Voorts acht het Hof aannemelijk dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het creëren van de leningen via het [C] is geweest de belastingbesparing. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Het ligt veel meer voor de hand dat in verband met de fiscale positie van het [C] de financiering van de overname via het [C] is geleid in plaats van dat de overname rechtstreeks met eigen middelen is betaald. Dat brengt mee dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de routing via het [C] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De inspecteur heeft dan ook terecht op grond van artikel 10a van de Wet Vpb de aftrek geweigerd.”

Ad (iv) heeft het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschreven en heeft hij de daarvoor gegeven gronden overgenomen.

Ad (v) heeft het Hof geoordeeld dat het niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om in een situatie als die van de belanghebbende ter voorkoming van toekomstig misbruik de wet te wijzigen ook voor al bestaande rechtsverhoudingen.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Op uw zitting van 2 juni 2021 hebben de partijen hun standpunten mondeling doen toelichten door hun advocaten, aan beide kanten bijgestaan door een Poolse landdag.

Het cassatieberoep

De belanghebbende stelt zes middelen voor:

(i) de Inspecteur heeft niet onbetwist gesteld dat (a) de rente op lening III ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst tot 2006) in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar was en (b) er geen rente onder art. VIIIc Wet werken aan de winst viel. Lening III houdt wel degelijk verband met de externe verwerving van [F] .

(ii) [F] ’s voeging in belanghebbendes fiscale eenheid heeft wel degelijk tot gevolg dat het verband van de leningen met de verwerving als bedoeld in art. 10a Wet Vpb wordt verbroken.

(iii) Nu geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, heeft het Hof ten onrechte de zakelijkheid van de leningen niet aannemelijk geacht, althans heeft hij zijn desbetreffende oordeel onvoldoende gemotiveerd.

(iv) Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de cijfermatige uitwerking van de stelling dat de gekozen financieringsstructuur een reële en significante wijziging van risico’s van derden meebracht.

(v) Toepassing van art. 10a Wet Vpb schendt in casu de artt. 49, 56 en 63 VwEU door de vestiging van en dienstverlening door [C] in België ongerechtvaardigd te belemmeren.

(vi) De wijziging in 2007 van art. 10a Wet Vpb zonder overgangsrecht schendt het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel doordat de belanghebbende alsnog in 2007 wordt geconfronteerd met een voor haar nadelige fiscale maatregel die zij niet kon voorzien.

Ad (i) licht de belanghebbende toe dat [F] na haar verwerving in een fiscale eenheid met de belanghebbende is opgenomen en dat daarom in de aangiften Vpb 2002 t/m 2006 de rente op basis van art. 15ad Wet Vpb als vooralsnog niet aftrekbaar is aangemerkt. Volgens het overgangsrecht van art. VIIIc Wet werken aan winst mocht de rente die tot 2007 op grond van art. 15ad Wet Vpb nog niet kon worden afgetrokken, alsnog worden afgetrokken in 2007 en dat heeft de belanghebbende wel degelijk gesteld in haar hoger-beroepschrift. Zij acht onaanvaardbaar dat de door art. 15ad Wet Vpb in aftrek getemporiseerde rente niet bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel is de rente op lening III slechts dan niet aftrekbaar onder art. VIIIc Wet werken aan winst als aan de navorderingsvereisten is voldaan, quod non. Art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst t/m 2006) bestond niet meer in 2007 en kan dus ook niet worden toegepast in dat jaar.8.

Ad (ii): door de voeging van [F] in belanghebbendes fiscale eenheid staat haar overnameschuld niet meer tegenover haar deelneming in [F] , die vrijgestelde voordelen genereert, maar tegenover ‘normale’ bezittingen die belastbare winst genereren. Voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb houdt de overnameschuld dus na voeging verband met die bezittingen en niet met de verwerving van [F] . Uit HR BNB 2016/1979.volgt dat een kapitaalstorting binnen de fiscale eenheid fiscaalrechtelijk niet zichtbaar is. Voeging leidt ertoe dat de werkzaamheden en het vermogen van [F] deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de belanghebbende.

Ad (iii): de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb moet worden toegepast conform het misbruikconcept van het HvJ, zoals uiteengezet in HR BNB 2020/80.10.Op die basis heeft het Hof de bewijslast verkeerd verdeeld. Het Hof heeft verder ten onrechte feitelijke en rechtskundige stellingen onbehandeld gelaten. Rechtskundig heeft hij het begrip ‘volstrekt kunstmatige constructie’ te ruim uitgelegd en dus een onjuiste maatstaf aangelegd. Nu feitelijk vaststaat dat de rentevergoeding op de leningen at arm’s length was, had het Hof moeten oordelen dat zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet en dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd.

Ad (iv): het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat de gekozen financieringsstructuur reële economische gevolgen had, waardoor zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Mocht het Hof wél op die stelling zijn ingegaan, dan berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting.

Ad (v): een multinationale groep heeft principieel de vrijheid haar interne bank te vestigen in een lidstaat naar keuze, óók als die mede is ingegeven door het aldaar toepasselijke belastingrecht. [C] ’s activiteiten (verstrekken van leningen) hangen onlosmakelijk samen met diens bestaan. Onderscheid op basis van effectief belastingtarief beperkt [C] ’s rechten op vrije vestiging en vrije dienstverlening en behandelt grensoverschrijdende kapitaalbeweging nadeliger dan interne kapitaalbeweging. Zulke beperkingen zijn alleen toelaatbaar bij dwingende redenen van algemeen belang en als de beperkingen evenredig zijn aan die redenen. Het vereiste van compenserende heffing heeft niets te maken met misbruikbestrijding, zodat niet wordt voldaan aan de proportionaliteitseis. Nu niet in geschil is dat de rente op de leningen at arm’s length is, is de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet in gevaar.

Ad (vi): toen de belanghebbende [F] verwierf, gold art. 10a Wet Vpb niet voor externe overnames zoals de litigieuze. Door art. 10a Wet Vpb met ingang van 2007 zonder overgangsrecht ook toepasselijk te verklaren op externe overnames, werd de belanghebbende rauwelijks geconfronteerd met een voor haar nadelige fiscale maatregel die zij niet kon voorzien, en heeft de Nederlandse wetgever het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel geschonden.

Het verweer

De Staatssecretaris van Financiën acht het cassatieberoep ongegrond. Ad (i) betoogt hij dat, nu de 2002-2006-rente op lening III niet bij beschikking is gekwalificeerd, de vraag of het gaat om getemporiseerde of niet-aftrekbare rente pas rijst bij de aanslagvaststelling voor het jaar waarin aftrek volgens art. 15ad Wet Vpb zou plaatsvinden (2007). Dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb in 2007 niet meer gold, neemt niet weg dat het in 2002 t/m 2006 wél gold. De volgorde van de bepalingen in de wet leidt er toe dat voor 2002 niet word toegekomen aan art. 15(4) en voor 2003 t/m 2006 niet aan art. 15ad(2) Wet Vpb. De doorschuifregeling in die bepalingen geldt alleen voor renten “welke ingevolge het eerste lid niet in aftrek zijn gekomen” en daaronder valt niet de rente op lening III.

Ad (ii): de voeging van [F] in belanghebbendes fiscale eenheid heeft niet tot gevolg dat de besmette rechtshandeling (de aankoop van [F] met intern geleend geld) wordt genegeerd. Ook ná verbreking van een fiscale eenheid blijft de historische besmette rechtshandeling en de daarmee causaal verband houdende schuld volledig “intact” en ook na voeging is er nog steeds een verband tussen de bij [C] opgenomen leningen en de verwerving van [F] . Een beroep op het Italiaanse Telecom-arrest11.gaat niet op, omdat - anders dan bij een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid - de verwerving van een lichaam noodzakelijkerwijs voorafgaat aan de voeging van dat lichaam als dochter in een fiscale eenheid.

Ad de feitelijke stellingen in middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof rechtskundig de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat hij feitelijk heeft vastgesteld dat de financiering is omgeleid. 's Hof oordeel over de onzakelijkheid van die omleiding strookt geheel met uw recente jurisprudentie daarover.12.De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [C] bij de overname van [F] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Ook als [C] wordt geacht daadwerkelijk een financiële functie binnen het concern te vervullen, heeft de belanghebbende niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Voor de beoordeling daarvan zijn alleen relevant de motieven van de [A] -groep om zijn beschikbare eigen middelen langs [C] te leiden en daar als vreemd vermogen aan de belanghebbende beschikbaar te stellen.

Ad (iv) stelt de Staatssecretaris dat de Inspecteur de blote feitelijke stelling van de belanghebbende over wijziging van de risico’s van derden wel degelijk heeft weersproken en dat daarmee ook de cijfermatige gevolgen van die stelling zijn betwist. Dat niet elk argument expliciet wordt besproken, betekent niet dat relevante stellingen onbesproken zijn gelaten.

Ad middel (v) en de rechtskundige onderdelen van middel (iii) wijst de Staatssecretaris er op dat art. 10a Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en dat u al meermalen heeft beslist dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf strookt met het Unierecht.13.Zijns inziens behoeft daarom alleen bespreking het beroep op het recente HvJ-arrest Lexel AB14.over de gecombineerde toepassing van een Zweedse rente-aftrekbeperking en groepsbijdrageregeling. Nu de belanghebbende niet stelt, anders dan in de zaak Lexel AB, dat discriminatie ontstaat door de fiscale-eenheidsregeling, zodat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in de Nederlandse zaak X BV en X NV15.niet aan de orde is, heeft Lexel AB volgens de Staatssecretaris in beginsel geen betekenis voor belanghebbendes zaak. Uit vergelijking met X BV en X NV volgt overigens dat het HvJ wezenlijk anders denkt over de Nederlandse 10a-regeling dan over de Zweedse renteaftrekbeperking: art. 10a Wet Vpb is (wel) ‘onmiskenbaar’ gericht tegen volstrekt kunstmatige constructies, terwijl de Zweedse regeling is gericht tegen belastingderving. De Staatssecretaris acht het misbruikbegrip in art.10a Wet Vpb niet ruimer dan het EU-rechtelijke misbruikbegrip, zodat misbruik in de zin van art. 10a ook misbruik in EU-rechtelijke zin is. De compenserende heffingstoets houdt zijns inziens geen verkapt onderscheid tussen interne en vergelijkbare grensoverschrijdende situaties in.16.Die toets discrimineert evenmin tussen andere lidstaten, nu art. 10a Wet Vpb niet anders zou hebben uitgepakt als de groepscrediteur in enige andere lidstaat dan België aan een [C] -achtig regime zou zijn onderworpen. Dat [C] substance heeft, acht hij niet relevant, nu dat niets zegt over de motieven voor de financieringswijze. Dat de rente niet is afgezet tegen gekochte winsten, acht hij evenmin van belang, nu de rechtspraak over noch de wetsgeschiedenis van art. 10a belang hechten aan de aard van de gedraineerde winst. Dat de leningsvoorwaarden at arm’s length zijn, is tenslotte evenmin doorslaggevend, nu onderscheid moet worden gemaakt tussen intra-groepsleningen die zelf kunstmatig zijn en intra-groepsleningen waarvan alleen de voorwaarden onzakelijk zijn. De verzakelijkings-rechtspraak van het HvJ, met name Thin Cap GLO,17.ziet alleen op de laatste categorie, terwijl art. 10a Wet Vpb op de eerste categorie ziet. Voor wat betreft de bewijslastverdeling volgt uit Cadbury Schweppes18.en Thin Cap GLO19.dat van de belanghebbende het tegenbewijs mag worden verlangd dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. De tegenbewijsmogelijkheid ex art. 10a(3) Wet Vpb is reëel zonder de belanghebbende administratief buitensporig te belasten; de bewijslast ligt initieel bij de inspecteur, die eerst aannemelijk moet maken dat tot financiering van een besmette rechtshandeling een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam. Uit Lexel AB kan worden afgeleid dat de Nederlandse bewijslastregels stroken met het Unierecht.

Ad (vi) meent de Staatssecretaris met het Hof dat - gelet op het EHRM-arrest Huitson20.en het HvJ-arrest Berlington21.- het niet in strijd is met het (EU-rechtelijke) rechtszekerheidsbeginsel om ter voorkoming van misbruik een wetswijziging in te voeren die ook ziet op bestaande rechtsverhoudingen. Het staat de wetgever vrij om de wet aan te passen. De belanghebbende kon al in een vroeg stadium op de hoogte zijn van het feit dat art. 10a Wet Vpb zou worden aangepast. Er was voorzien in een passende termijn tussen de bekendmaking van de maatregel en de ingangsdatum ervan.

De zitting

De partijen hebben hun zaak op uw zitting van 2 juni 2021 mondeling doen bepleiten.

De belanghebbende is vooral ingegaan op ’s Hofs toepassing van de zakelijkheidstoets van 10a(3) Wet Vpb. De door het Hof gestelde eis dat de belanghebbende feiten aannemelijk moet maken die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor een schuld zakelijk waren, veronachtzaamt dat het binnen groepen en binnen families weinig uitmaakt of eigen of vreemd vermogen wordt verstrekt. De belanghebbende citeert de bijdrage van Van Kalmthout in de Van Amersfoort-bundel:22.

“in gelieerde verhoudingen – vennootschappelijk of familiaal – is vaak niet van groot belang of een geldverstrekking van de ene partij aan de andere civielrechtelijk het karakter heeft van eigenvermogensverschaffing of van geldlening. De fiscale gevolgen worden dan al gauw bepalend voor de keuze.”

Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur in gelieerde verhoudingen makkelijk stellen dat de belanghebbende niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs en dat het daarom om een volstrekt kunstmatige constructie zou gaan.

De belanghebbende betoogde verder dat de door het HvJ in de zaak Lexel AB23.veroordeelde renteaftrekweigering wezenlijk gelijk is aan de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb. Voor de invulling van de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ waarmee belasting wordt ontweken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied heeft het Hof in dat arrest een objectieve maatstaf gegeven, nl. de vraag of de transactie at arm’s length is aangegaan: transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan, zijn volgens het HvJ geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies. De aftrekbeperking kan dus niet gelden voor een zakelijke rente op een zakelijke lening tot financiering van een zakelijk beprijsde acquisitie. In belanghebbendes zaak staat haars inziens vast dat aan die criteria is voldaan.

De gekozen financieringsstructuur heeft dan ook reële economische gevolgen. Ten tijde van de verwerving van [F] werden de aandelen [C] gehouden door [B] en [A] . 59,82% van de aandelen [A] was beursgenoteerd, de overige aandelen werden gehouden door [B] (39%) en enkele kleinere aandeelhouders. Zou [A] niet [C] maar de belanghebbende hebben gekapitaliseerd, dan zou 59,82% van een eventueel verlies ten laste van de beursaandeelhouders [A] zijn gekomen. In de gekozen structuur zou een eventueel verlies maar voor 32% ten laste van de beurs zijn gekomen. Een direct gevolg van de kapitalisatie van [C] is dus een aanzienlijke en reële wijziging van risico’s van derden.

Volgens de Staatssecretaris fungeerde [C] enkel als omvormer van groepseigen vermogen in groepsvreemd met het oog op de fiscale gevolgen daarvan. De financieringsstructuur was van aanvang af gericht op uitholling van de Nederlandse grondslag. De stortingen van [A] in [C] zijn één op één als geldlening verstrekt aan de belanghebbende om [F] verwerven. Aldus werd eigen vermogen van de [A] -groep in Nederland als vreemd vermogen gepresenteerd en een rentelast opgevoerd om ondanks de winstgevende activiteiten in Nederland nauwelijks belasting te betalen, terwijl de corresponderende rentebate in België niet werd belast.

De algemene stellingen van de belanghebbende over de functie van [C] gaan niet over de concrete rechtshandelingen of op de daarmee verband houdende schulden. Het enige bewijsstuk waarin concrete beweegredenen voor de financieringsstructuur worden genoemd, het proces-verbaal van de vergadering van [A] ’s Raad van Bestuur (zie 2.12 hierboven) is door de Belastingdienst zelf in het geding gebracht. Het enkele feit dat de rente op de leningen marktconform is, is onvoldoende bewijs van zakelijkheid zoals bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb, nu ook marktconforme lenigen kunstmatig om fiscale redenen aangegaan kunnen zijn.

Art. 10a Wet Vpb is volgens de Staatssecretaris hoe dan ook geen belemmering van de vestigingsvrijheid omdat het geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en binnenlandse situaties. U heeft geoordeeld24.dat alsart. 10a Wet Vpb al een belemmering oproept, die wordt gerechtvaardigd doordat de regeling volstrekt kunstmatige constructies beoogt te bestrijden en EU-rechtconform wordt toegepast. De compenserende heffingstoets houdt geen verkapt onderscheid. Dat volgt ook uit Köln-Aktienfonds Deka,25.waarin het HvJ oordeelde dat een voorwaarde zonder onderscheid slechts een verkapt onderscheid inhoudt als die voorwaarde zo eigen is aan de nationale markt dat er in grensoverschrijdende gevallen niet aan kan worden voldaan. Aan de compenserende heffingstoets kan geenszins slechts worden voldaan door ingezeten vennootschappen.

De Zweedse renteaftrekbeperking in de zaak Lexel AB acht de Staatssecretaris onvoldoende vergelijkbaar met art. 10a Wet Vpb. De Zweedse regeling maakt onderscheid en treft elke grensoverschrijdende groepslening waarvan de debiteur niet aantoont dat zij niet voornamelijk is aangegaan om de groep een aanzienlijk belastingvoordeel te verschaffen. De Zweedse regeling legt hierdoor op regelniveau te veel nadruk op alleen de subjectieve voorwaarde van het Unierechtelijke misbruikbegrip. Het streven naar een aanzienlijk fiscaal voordeel sluit immers niet uit dat de financieringstransactie objectief bezien voldoende economische realiteit heeft. Uit de zaak Thin Cap GLO26.volgt volgens de Staatssecretaris dat lidstaten de renteaftrek volledig mogen weigeren indien en voor zover het bedrag van de schuld zelf hoger is dan het bedrag dat zou zijn geleend als de vennootschappelijke betrekkingen worden weggedacht, ongeacht het overeengekomen rentepercentage.

4. Middel (i): de rente 2002-2006 op lening III en de integratie van art. 15ad (oud) in art. 10a Wet Vpb

De eerste drie leden van art. 10a Wet Vpb luidden in 2006 als volgt:

1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De vorige volzin vindt geen toepassing ingeval van een schuldig gebleven kapitaalstorting of verstrekking van een geldlening als bedoeld in de eerste volzin, indien die storting of verstrekking een onderdeel vormt van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten.

2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, in een in Nederland gevestigd, verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is.

Art. 15ad(1) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt:

1. Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen die verband houden met de verwerving door een maatschappij van aandelen – daaronder begrepen een kapitaalstorting – in een andere maatschappij en die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een lichaam of een natuurlijk persoon die met de eerstbedoelde maatschappij is verbonden, komen in het jaar waarin de fiscale eenheid ten aanzien van deze maatschappijen tot stand komt en de daarop volgende zeven jaren slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de fiscale eenheid zou belopen zonder rekening te houden met het aan die andere maatschappij en de maatschappijen waarin die maatschappij ten tijde van de verwerving een belang had als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, toe te rekenen deel daarvan en voorts zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten alsmede winst waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.

Bij de Wet werken aan winst27.is art. 15ad Wet Vpb geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb. De MvT zegt daarover onder meer het volgende:28.

“Artikel 15ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(…)

Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad geïntegreerd in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek”

Hieruit volgt mijns inziens de bedoeling van de wetgever om externe acquisities van lichamen die na hun verwerving eenheidsdochter in de zin van art. 15(1) Wet Vpb worden, onder het bereik van art. 10a Wet Vpb te brengen.

Het overgangsrecht bij het vervallen van art. 15ad is geregeld in art. VIIIc Wet Werken aan winst: rente waarvan de aftrek door art. 15ad Wet Vpb is doorgeschoven, kon in 2007 alsnog in aftrek worden gebracht.

“Artikel VIIIc

De rente, bedoeld in de artikelen 14a, achtste lid, 14b, zesde lid, en 15ad, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals die leden luidden op 31 december 2006, welke bij het begin van het eerste boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2007 nog niet op de winst in aftrek is gekomen, wordt verrekend met het belastbare bedrag van dat jaar en, voor zover nog niet verrekend, met het belastbare bedrag van een volgend jaar.”29.

Ingevolge het per 1 januari 2007 af te schaffen artikel 15ad kan door een overnameholding betaalde rente niet worden afgezet tegen het combinatieresultaat van een fiscale eenheid van de overnameholding en de overgenomen werkmaatschappij, maar alleen tegen de eigen winst van die overnameholding. In de nota naar aanleiding van het verslag is in paragraaf 7 een overgangsmaatregel aangekondigd voor het bedrag aan rente dat bij de inwerkingtreding van deze wet nog niet in aftrek is gekomen. Deze overgangsmaatregel is opgenomen in het nieuwe artikel VIIIc. De nog niet in aftrek gekomen rente kan in de volgende jaren – nadat de aftrekbare giften in aftrek zijn gekomen en de voorwaartse verliesverrekening heeft plaatsgevonden – in aftrek worden gebracht op het combinatieresultaat, voor zover dat resultaat daardoor niet negatief wordt. De rente die op deze wijze alsnog in aftrek wordt gebracht, kan derhalve niet leiden tot een verlies bij de fiscale eenheid. Met andere woorden: carry-back van deze rente is niet mogelijk. De overgangsregeling geldt tevens voor de juridische splitsing (het af te schaffen artikel 14a, achtste lid) en de juridische fusie (het af te schaffen artikel 14b, zesde lid).30.

In 2002-2006 was de rente op een geldlening van een verbonden lichaam voor een interne verhanging niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb en rente op een lening voor een externe overname niet aftrekbaar op grond van art. 15ad Wet Vpb. Het gaat er dus om of belanghebbendes overname, op 22 mei 2000, van [A] ’s 28% van de aandelen [F] een interne verhanging was of nog een (vertraagd) onderdeel van de externe acquisitie van [F] . Naar de vastgestelde feiten en de tekst van de wet beoordeeld kan daar weinig twijfel over bestaan: het gaat om een interne verhanging. De vraag of daar in het licht van de bijzondere feitelijke omstandigheden van belanghebbendes geval anders over gedacht moet worden, is een feitelijke vraag die in cassatie slechts beperkt onderzocht kan worden. De feitenrechters hebben in de vastgestelde feiten, met name die ter zake van de aanvankelijke medefinanciering door ING en de latere heroverweging daarvan, in geen van beide instanties aanleiding gezien om de drie maanden bezit bij [A] te zien als onderdeel van een vertraagde externe verwerving van [F] door (uitsluitend) de belanghebbende. Dat lijkt mij geen onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd oordeel.

De belanghebbende stelt dat zij in haar beroepschrift bij het Hof wel degelijk, anders dan het Hof stelt, bestreden heeft dat de rente 2002-2006 op lening III niet-aftrekbaar was op grond van art. 10a Wet Vpb. In dat stuk stelt zij dat aan zowel de verwerving van het resterende belang in [F] als aan de lening [C] III in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Ook als men toepasselijkheid van art. 10a in plaats van art. 15ad Wet Vpb weersproken acht, neemt dat niet weg dat de partijen het over de daarvoor relevante feiten kennelijk eens zijn en dat de rechter geroepen is om het recht van ambtswege toe te passen. Dat het Hof art. 10a en niet art. 15ad (oud) van toepassing achtte op de interne verhanging van de het 28%-belang in [F] van [A] naar de belanghebbende, is vooral een rechtskundige kwalificatie en getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Dan de vraag of de belanghebbende zich kan beroepen op vertrouwen gewekt door het niet reageren van de Inspecteur op haar niet-aftrekken van de rente 2002-2006 op lening III onder het aankruisen van ‘nee’ bij de vraag in de aangiften naar art. 10a Wet Vpb. Dat aangiften enige jaren zijn gevolgd, is op zichzelf onvoldoende voor rechtens relevant vertrouwen contra legem in casu mede gegeven dat er voor de fiscus in 2002-2006 geen belang bestond bij de ene of de andere niet-aftrekbaarheidsgrond.31.De door de belanghebbende gewenste aftrektemporisering in plaats van -weigering had uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld moeten zijn om aan het ontbreken van een reactie vertrouwen te kunnen ontlenen.32.Uit niets blijkt van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur of van aan hem toerekenbare schijn van bewuste standpuntbepaling. De belanghebbende kan zich dan niet beroepen op haar - volgens de feitenrechters kennelijk inaccurate - aangiften 2002-2006. Dat de fiscus over die jaren niets heeft beschikt ter zake van de niet afgetrokken rente, zegt rechtens niet meer dan dat hij over die jaren te dier zake niets heeft beschikt. Dat de wetgever bij sommige andere regelingen wél vaststellingsbeschikkingen wenste, zegt niet meer dan dat de wetgever bij die andere regelingen wel vaststellingsbeschikkingen wenste; het zegt geenszins dat als de wetgever wél ook ter zake van temporisering ex art. 15ad (oud) beschikkingen zou hebben gewenst, zij dergelijke beschikkingen ook zou hebben ontvangen in plaats van aftrekweigeringen ex art. 10a(2)(b) (oud).

Daarmee strandt mijns inziens ook het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel. Dat art. 10a(2)(b) (oud) in 2007 niet meer bestond, betekent uiteraard niet dat het in 2002-2006 niet gold, toen het nog wél bestond. Van oneigenlijke navordering lijkt mij dan ook geen sprake; er is, zoals de belanghebbende zelf betoogt, juist géén eerdere aanslag of beschikking geweest ten opzichte waarvan een nieuw feit zou moeten bestaan. In 2007 had zij – zoals uit deze procedure blijkt – volledig toegang tot de rechter ter zake van alle relevante jaren.

Ik meen daarom dat middel (i) vergeefs wordt voorgesteld.

Parlementaire geschiedenis

Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik ga niettemin in op de mogelijk relevante rechtspraak over de verenigbaarheid van renteaftrekbeperkingen met de EU-vestigingsvrijheid.

In HR BNB 2013/13762.achtte u – slechts veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb een belemmering van de vrijheid van vestiging zou kunnen zijn – die bepaling strookt met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter die bepaling binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ:

“4.4.1. Het tweede middel keert zich tegen deze oordelen onder meer met het betoog dat derving van belastingopbrengsten geen dwingende reden van algemeen belang is die een inbreuk op de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Voorts voert het middel aan dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Ten slotte voert het middel aan dat aangenomen moet worden dat 7 percent een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is en dat het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de bestrijding van misbruik niet verder gaat dan dat uiteindelijk een heffing van 7 percent resteert.

4.4.2.1. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens tegenbewijs – onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling – wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft – ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).

4.4.2.3. In ’s Hofs uitspraak ligt besloten het oordeel dat belanghebbende het hiervoor in 4.4.2.2 bedoelde bewijs niet heeft geleverd.

4.4.2.4. Het tweede middel stuit in zijn geheel af op het hiervoor in 4.4.2.2 en 4.4.2.3 overwogene.”

Ook in HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom)63.achtte u art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (afziende van mogelijke binnenlandse uitschakeling door een fiscale eenheid) in overeenstemming met de door het HvJ erkende antimisbruikrechtvaardiging voor beperking van de EU-verkeersvrijheden:

“2.8.2.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, van de Wet beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”

De belanghebbende beroept zich onder meer op HvJ Deister en Juhler.64.De tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb moet volgens haar worden uitgelegd in overeenstemming met het misbruikconcept van het HvJ. Deister en Juhler ging over het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. De vraag was of Duitsland niet te ver ging in het tegengaan van outbound profit transfers met ge/misbruikmaking van die Richtlijn, die bronheffingen op intra-EU-deelnemingsdividenden verbiedt, maar de lidstaten toestaat misbruik van de Richtlijn tegen te gaan. De Duitse regeling hield vrij nauwkeurig omschreven omstandigheden in waarin de Richtlijnvoordelen werden geweigerd, maar liet geen tegenbewijs van niet-fiscale motieven toe. Nu art. 10a Wet Vpb wel eenvoudig tegenbewijs toelaat, lijkt het arrest mij daarom niet relevant, maar ik citeer volledigheidshalve r.o. 74.

“74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie [een volstrekt kunstmatige constructie; PJW] per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”

Deze overweging ziet dus op een geval waarin geen tegenbewijs werd toegelaten. Als de nationale wetgever daarvoor kiest, zal hij zijn regeling zeer nauwkeurig moeten afstemmen op het gevreesde misbruik (geen overkill). Dat had de Duitse wetgever onvoldoende gedaan en omdat hij ook geen tegenbewijs toeliet, was zijn regeling disproportioneel. Daarvan is in belanghebbendes geval echter geen sprake. Bij art. 10a gaat het (volgens het HvJ zelfs ‘onmiskenbaar’; zie 7.9 hieronder) om antimisbruikwetgeving. Die wetgeving omschrijft specifieke verdachte transacties en financieringen die de fiscus moet bewijzen. Die omstandigheden zijn weliswaar inderdaad te ruim omschreven om steeds alleen misbruikgevallen te treffen, maar juist daarom worden belanghebbenden zonder enige beperking toegelaten tot bewijs van overwegend commerciële redenen. Wordt voorzien in – makkelijk toegankelijke – tegenbewijsmogelijkheden, dan volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat het niet disporportioneel is dat een ruimere, mits misbruikrelevante categorie van gevallen wettelijk wordt aangewezen als verdacht.65.Dat blijkt al uit het seminal arrest Cadbury Schweppes zelf. De Inspecteur heeft in casu aannemelijk gemaakt dat (i) een acquisitie met een gelieerde lening is gefinancierd, (ii) de target door de acquisitie gelieerd is geworden en (iii) de interne eigen-vermogenfinanciering vanuit de uiteindelijke overnemer [A] is omgeleid via [C] en daar is omgezet in vreemd vermogen en dat de winstgevende target gevoegd is met de concerndebiteur, waardoor intraconcern een grondslageroderende rentestroom is gaan lopen van hoogbelast naar nauwelijks of niet belast. De belanghebbende kon vervolgens met alle middelen, zonder enige administratieve of andere beperking zakelijke motieven aannemelijk maken voor deze geldomleiding en -omzetting. Dat heeft zij volgens de feitenrechters echter niet gedaan.

Mijns inziens schuilt in deze regeling noch in ‘s Hofs oordeel een disproportie.

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar aan een feitelijke tax haven en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestingingsvrijheid.

De belanghebbende wijst verder op de recente zaak Lexel AB66.betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak X BV en X NV,67.dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar Thin Cap GLO,68.overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs. PJW):

“53. Het specifieke doel van de uitzondering [de aftrekweigering; PJW] bestaat niet in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Zoals de belastingdienst ter terechtzitting in wezen heeft erkend, betreft die uitzondering namelijk schulden die voortvloeien uit civielrechtelijke transacties, zonder dat zij echter uitsluitend betrekking heeft op fictieve constructies. Volgens de beoordeling van de met de betreffende transactie nagestreefde doelstellingen door de belastingdienst kunnen bijgevolg ook transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan – dat wil zeggen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden gelden – binnen de werkingssfeer van de uitzondering vallen.

(….).

56. Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, binnen de werkingssfeer van de uitzondering kunnen vallen.”

De geciteerde r.o. 56 suggereert inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van fraus legis geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO69.waarnaar het HvJ in de zaak lexel AB meer malen verwijst:

“81. (…). Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.”

R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig - aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill. Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het Hof alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat. Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:

“5. […] Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,70.niet onderkapitalisatie. Hoewel het hier (in casu en bij art. 10a) ook gaat om grondslagverschuiving binnen gelieerde verhoudingen, gaat het niet om het probleem van excessieve rentelasten, maar om het probleem van gekunsteld opgeroepen rentelasten. Daarom zou de tegenbewijsregeling niet moeten gelden voor marktconforme rente, maar voor rente op schulden die een reële financieringsfunctie vervullen zonder kunstmatige omwegen.71.”

Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting’ beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest Lexel als evident onjuist, althans misleidend:72.

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel, heeft het HvJ bovendien ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving).73.In Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel.

Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.74.

Voor het overige lijkt mij ook de combinatie van middel (v) en het EU-rechtelijke deel van middel (iii) beside the point voor zover die inhoudt dat een concern zijn coördinatiecentrum in de EU mag vestigen waar het wil en dat het op zichzelf geen misbruik is om een lager belastingtarief op te zoeken voor de concernbank. Dat betoog wordt immers niet bestreden. Zoals bij de middelen (iii) en (iv) al bleek: het gaat hier niet om de (plaats van) vestiging of de substance van enige vennootschap, noch om de algemene concernfunctie van [C] , maar uitsluitend om enige specifieke transacties, nl. de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen via/door [C] in vreemd vermogen. Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid naar vestigingsplaats, lidstaat, of functie, maar op basis van besmettingscriteria ter zake van specifieke en gelieerd gefinancierde transacties, en qua bewijslast op basis van (i) zakelijkheid en (ii) effectieve belastingdruk bij de gelieerde crediteur. Uit HR BNB 2013/13775.volgt dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter die bepaling binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ. Dat hebben de feitenrechters in casu ook gedaan. Zij konden op basis van het dossier oordelen dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en, voor zover betwist, aannemelijk heeft gemaakt die een vermoeden van antifiscale omweg van de financieringsstructuur rechtvaardigen. De belanghebbende kon vervolgens volgens de vrije bewijsleer, dus met alle middelen en zonder enige administratieve of andere beperking, het tegendeel aannemelijk maken, maar heeft dat volgens de feitenrechters niet gedaan. Ook hier geldt dat het Hof kon voorbijgaan aan hypothetische counterfactual alternatieve scenario’s. [A] heeft met het oog op de overname van [F] immers feitelijk niets uitgeleend, maar heeft feitelijk met het oog op de overname eigen vermogen in [C] gestort om het daar om te laten zetten in vreemd vermogen voor de belanghebbende. Dat kan zakelijk zijn, maar dat zal zij dan aannemelijk moeten maken.

Ook middel (v) leidt mijns inziens niet tot cassatie.

Middel (v) doet met verwijzing naar de zaak HvJ SIAT76.een beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel omdat art. 10a Wet Vpb te vaag en rechtsonzeker zou zijn en middel (vi) doet hetzelfde ter zake van de wetswijziging in 2007 die art. 15ad Wet Vpb (oud) overhevelde naar art. 10a Wet Vpb: de belanghebbende kan volgens haar geen misbruikbedoeling toegedicht worden die zij niet kón hebben ter zake van externe acquisities, die ingevolge HR BNB 2005/16977.immers altijd zakelijk waren totdat zij pas in 2007 in art. 10a Wet Vpb werden opgenomen. Het staat de wetgever echter vrij om anders over misbruik te gaan denken en voor de toekomst renteaftrek te weigeren óók ter zake van interne leningen die al liepen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet. Van temporeel terugwerkende kracht is in casu geen sprake en het stond de belanghebbende vrij om de financieringsstructuur in 2006 te wijzigen tijdig vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging per 1 januari 2007. Dat art. 10a Wet Vpb niet van toepassing was op externe overnames op het moment waarop de belanghebbende de aandelen in [F] verwierf, zegt noch bewijst dat de door de feitenrechters omweggelijk bevonden financieringsstructuur vanaf 2007 of daarvóór was ingegeven door overwegend andere dan fiscale motieven.

De HvJ-zaak SIAT78.lijkt mij voor haar evenmin relevant omdat (i) ook in die zaak de zakelijkheid van het aangaan van de rechtshandeling niet in geschil was, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende betalingen en (ii) die zaak een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel betrof die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet objectief en door derden controleerbaar criterium en daarmee discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werkingssfeer van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd - een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat. De Nederlandse maatregel is mijns inziens duidelijker en rechtszekerder dan de rechtspraak van het HvJ over de toelaatbaarheid van fiscale beperkingen op de verkeersvrijheden.

Ik meen dat ook middel (vi) strandt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal