6.3.3.2 De positie van de beslagene

Wil men het belang van de beslagene in het opheffingskortgeding enig gewicht geven, dan is het noodzakelijk dat deze een reële kans heeft om zich met succes op opheffingsgronden te beroepen. Een niet rigide imperatieve toepassing van opheffingsgronden (en handhavingsgronden) hoeft hieraan niet in de weg te staan, zo kwam al eerder aan de orde. Dat is wel het geval bij het tot (vuist)regel verheffen van een bescherming tot het uiterste van de belangen van de beslaglegger, te weten het verhaal van diens vermeende vordering. Een afwijzing van de vordering in de hoofdzaak dient dan ook, behoudens bijzondere omstandigheden1 (voor alle duidelijkheid: niet zijnde het enkele argument van verhaalbaarheid van een inmiddels afgewezen vordering), welke tijdens een belangenafweging aan de orde kunnen komen en tot een andersluidende beslissing kunnen leiden, tot opheffing van een conservatoir beslag te leiden.2

Thoe Schwartzenberg doet naar aanleiding van het arrest Bijl/Van Baalen c.s. (soortgelijk) de suggestie dat een afwijzende uitspraak van de bodemrechter met betrekking tot de vordering die aan het beslag ten grondslag is gelegd, als een bewijsvermoeden ten gunste van de beslagene zou kunnen worden beschouwd, in plaats van als (niet meer dan) een in het kader van de belangenafweging mee te wegen factor. De auteur stelt tevens de vraag aan de orde of er wel sprake is van equality of arms in de procedure van het opheffingskortgeding en wijst daarbij op de ongelijkheid die bestaat bij het verlenen van verlof, welke wordt voortgezet in een opheffingskortgeding doordat het verhaalsrisico voorop wordt gesteld en het conservatoir beslag in beginsel ook bij een afwijzend vonnis in de procedure gehandhaafd kan blijven.3