2.4.1 De bijdrageplicht en de omslagplicht

Het regresrecht veronderstelt hoofdelijkheid en vervulling van de hoofdelijk verschuldigde prestatie door de regresgerechtigde. De rechtvaardiging van het regres ligt in het gegeven dat de schuldenaar boven zijn eigen aandeel betaalt. Het is dus irrelevant of hij wel of niet de gehele schuld betaalt.1 De regresplichtigen kunnen door de regresgerechtigde slechts worden aangesproken tot het bedrag dat hen aangaat in het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding treft. De schuldenaren zijn derhalve onderling niet hoofdelijke aansprakelijk.2

De mogelijkheid om van de medeschuldenaren bijdragen te vorderen, wordt verleend door een dubbele wettelijke grondslag. Deze grondslag bestaat uit het wettelijk regresrecht krachtens art. 6:10 BW en de regresversterkende subrogatie ex art. 6:12 BW. Door art. 6:12 BW gaan de rechten en nevenrechten (bijvoorbeeld zekerheidsrechten) die rusten op de vordering die de schuldeiser heeft op de schuldenaar, over op de presterende hoofdelijke schuldenaar.3 Deze vorm van subrogatie wijkt af van de algemene regeling voor subrogatie.4 Het verschil is dat de vordering overgaat op een medeschuldenaar in plaats van een betalende derde.5 Art. 6:12 BW bestaat uit een systeem van beperkte subrogatie. Dit betekent dat de hoofdelijk betalende debiteur:

Een schuldenaar kan op twee manieren zijn aandeel in de schuld te betalen: (I) de schuldenaar betaalt zijn deel aan de schuldeiser of (II) de schuldenaar betaalt zijn aandeel in de schuld aan de schuldenaar ten laste van wiens vermogens de schuld (deels) is verhaald. Bij verhaal tussen de medeschuldenaren onderling, moet rekening worden gehouden met het bestaan van twee groepen schuldenaren: de draagplichtige schuldenaren en de niet-draagplichtige schuldenaren.7 Draagplichtige schuldenaren gaat de schuld aan en niet-draagplichtige schuldenaren hebben geen aandeel in de schuld.

In overeenstemming met art. 1329 BW (oud) wordt art. 6:10 BW gezien als een zelfstandige bron van verbintenis die losstaat van de hoofdvordering van de crediteur. Dit is mede terug te zien in art. 6:14 BW. Dit artikel is van belang wanneer een schuldenaar door de schuldeiser wordt ontslagen uit hoofdelijkheid. Ontslag betekent niet dat de schuldenaar ook bevrijd is van zijn interne bijdrageplicht.8 De schuldeiser kan alleen de verhouding tussen schuldenaren onderling beïnvloeden wanneer hij twee zaken combineert. Conform art. 6:14 BW zijn dit het ontslag uit hoofdelijkheid en het verminderen van zijn vordering op de medeschuldenaren voor het bedrag dat als bijdrage van de uit hoofdelijkheid ontslagen schuldenaar gevorderd had kunnen worden.9

De zelfstandige aard van het regresrecht leidt ook tot een eigen verjaringstermijn. In Van Aart en ASR/Achmea10 is bepaald dat het verjaringstermijn voor een regresvordering haar grondslag vindt in art. 3:310 lid 1 BW.11 De Hoge Raad ziet de regresvordering namelijk als een schadevergoedingsvordering. Het regres moet ongerechtvaardigde verrijking voorkomen en valt daarom onder de (ruime) reikwijdte van art. 3:310 lid 1 BW. Op grond van deze redenatie is de verjaringstermijn vijf jaar en vangt aan vanaf het moment dat de regresverbintenis opeisbaar wordt.12

Een in de literatuur geopperd alternatief is de verjaringstermijn van art. 3:306 BW. Zo wordt gesteld dat art. 3:306 BW van toepassing is op art. 6:10 BW daar de regresvordering geen rechtsvordering tot vergoeding van schade is, maar een rechtsvordering tot bijdragen.13 Echter, de uit art. 3:306 BW volgende verjaringstermijn van twintig jaar heeft tot gevolg dat de regresgerechtigde een langere verjaringstermijn toekomt dan de schuldeiser voor wie de hoofdelijkheid is aangegaan. De vordering die de oorspronkelijke schuldeiser had op de schuldenaren is bijna zonder uitzondering van verbintenisrechtelijke aard en kent op grond van art. 3:307 e.v. BW een verjaringstermijn van vijf jaar.14 Een voor de regresvordering geldende verjaringstermijn krachtens art. 3:306 BW lijkt zich daarom niet goed te verhouden tot de wettelijke systematiek. Overigens zal er in veel gevallen contractueel worden afgeweken van de wettelijke verjaringstermijn. Bijvoorbeeld door bij vervoersovereenkomsten art. 32 CMR van toepassing te verklaren. De verjaringstermijn van rechtsvorderingen verjaart dan na één jaar en dat is aanzienlijk korter dan de door de Hoge Raad gestelde verjaringstermijn of de verjaringstermijn uit art. 3:306 BW.

Als één van de medeschuldenaren in de interne verhouding tekortschiet in zijn bijdrageplicht dan kan de regresgerechtigde schuldenaar dit tekort omslaan ex art. 6:13 BW. Het uitgangspunt dat de hoofdelijke schuldenaar niet boven zijn aandeel in de schuld kan worden aangesproken, wordt gerelativeerd door de mogelijkheid van een omslag. Het onverhaalbare deel van een insolvente medeschuldenaar, wordt omgeslagen naar evenredigheid van het gedeelte waarvoor de schuld ieder van de medeschuldenaren in hun onderlinge verhouding aangaat.15 Een schuld wordt gekwalificeerd als onverhaalbaar indien het voor de verhaalzoekende door welke oorzaak dan ook, ondoenlijk is om binnen afzienbare tijd zijn verhaalsrecht jegens één van de schuldenaren te effectueren.16

Ook bij het omslaan van de schuld is het van belang om bewust te zijn van het systeem van gescheiden circuits, het onderscheid tussen draagplichtige en niet-draagplichtige schuldenaren. Indien een draagplichtige schuldenaar een regresvordering heeft, kan hij deze alleen verhalen op de andere draagplichtige schuldenaren. Mocht één van de draagplichtige schuldenaren geen verhaal bieden voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat, dan wordt dit deel naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat, omgeslagen over alleen de draagplichtige schuldenaren.17 Bij gebrek aan draagplichtige schuldenaren op wie kan worden omgeslagen, heeft de presterende draagplichtige schuldenaar pech en moet hij het onverhaalbaar gebleven deel zelf dragen.

Als de schuldeiser een niet-draagplichtige schuldenaar aanspreekt, kan deze laatste regres nemen op de draagplichtige schuldenaren. Indien verhaalsmogelijkheden op draagplichtige schuldenaren afwezig zijn, dan kan de niet-draagplichtige schuldenaar zijn vordering verhalen op de andere niet-draagplichtige schuldenaren en wel naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het moment van de delging van de schuld jegens de schuldeiser aansprakelijk was.18 Voor de helderheid: het systeem van gescheiden circuits geldt in de verhouding tussen schuldenaren onderling en niet voor hun verhouding tot de schuldeiser. Ten opzichte van de schuldeiser blijft iedere hoofdelijke schuldenaar verbonden tot betaling van de gehele vordering.19

De werking van de omslag leidt tot de notie dat een onaanzienlijke draagplicht een aanzienlijke omslag tot gevolg kan hebben. Het kan verregaande consequenties hebben of een concernvennootschap tot de draagplichtige schuldenaren of niet- draagplichtige schuldenaren wordt gerekend.20 Stel: voor de concernschuld aanvaarden concernvennootschappen, A, B, C en D, hoofdelijke aansprakelijkheid. A en B zijn draagplichtig en C en D behoren tot de groep van niet-draagplichtigen. In het geval A insolvent raakt zal de concernschuld ingevolge de regeling ex art. 6:13 BW, dus inclusief het aandeel van A, voor rekening komen van vennootschap B. Dit stelsel is bij toepassing binnen concernverband uitgebreid bekritiseerd.21 Het omslagrisico zou onredelijk kunnen uitpakken en het ijkpunt waarop de draagplicht wordt bepaald zou onder omstandigheden de onredelijkheid van een uitkomst mogelijk vergroten. Echter, mijns inziens leidt niet het systeem van gescheiden circuits tot onredelijke uitkomsten, maar de criteria die bij afwezigheid van een draagplichtovereenkomst de interne verhouding tussen de schuldenaren beheersen. Deze maatstaven bepalen uiteindelijk of een medeschuldenaar draagplichtig is en bepalen tevens de omvang van zijn aandeel in de schuld.

Het kan voorkomen dat ook een concernvennootschap die betrokken is in de omslag in betalingsonmacht verkeerd. In de literatuur is voorgesteld dat in een dergelijk geval een derde regresfase uitkomst biedt: een itererende omslag. Voor de helderheid: met de eerste regresfase wordt de bijdrageplicht bedoeld en de tweede regresfase slaat op omslagplicht. Deze derde regresfase houdt in dat het bedrag dat niet kan worden verhaald in de omslag, weer wordt omgeslagen over de solvente concernvennootschappen die bij de omslag zijn betrokken.22 Dit systeem kan op gelijke wijze worden herhaald in een vierde regresfase wanneer er in de derde regresfase wederom een concernvennootschap niet kan voldoen aan zijn betalingsverplichting.