4.5 Analyse van de aan het geldende recht ten grondslag liggende beginselen

200. Algemeen. Net zoals ten aanzien van het Unierecht,1 rijst ten aanzien van het Nederlandse materiële burgerlijk recht de vraag welke beginselen ten grondslag liggen aan de regels inzake hoofdelijke verbondenheid. Ook die regels laten zich mijns inziens grotendeels verklaren door de beginselen dat de benadeelde wordt beschermd tegen het verhaalsrisico ten aanzien van een hoofdelijk schuldenaar (eerste beginsel), het beginsel dat die bescherming niet erin mag resulteren dat de benadeelde ongerechtvaardigd wordt verrijkt (tweede beginsel), en tot slot het beginsel dat ook ongerechtvaardigde verrijking van elk van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen (derde beginsel).

201. Eerste beginsel: bescherming van de schuldeiser. Bijna alle hoofdelijkheidsregels in het Nederlandse materiële burgerlijk recht die ik in dit hoofdstuk heb onderzocht, strekken ertoe de benadeelde te beschermen tegen het verhaalsrisico ten aanzien van zijn schuldenaren. Het duidelijkste komt dit naar voren bij de hoofdelijke aansprakelijkheid van de borg, die immers ertoe strekt de schuldeiser een extra mogelijkheid te geven tot verhaal voor de nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:850 lid 1 BW).2 Hetzelfde geldt voor andere contractueel bedongen hoofdelijke aansprakelijkheden. Ook bij de hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring is de ratio gelegen in bescherming van de schuldeiser, in dat geval ter compensatie van het gebrek aan transparantie ten aanzien van de vermogenssituatie van zijn (primaire) schuldenaar.3

Ook de hoofdelijkheidsregels in het kader van buitencontractuele aansprakelijkheid hebben vaak de strekking de benadeelde te beschermen, doorgaans tegen causaliteitsonzekerheid. Een goed voorbeeld is de groepsaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:166 BW. Bij gebreke van deze bepaling zou een deelnemer aan een onrechtmatige groepsgedraging zich tegenover de benadeelde met succes kunnen verweren met de stelling dat de groepsgedraging ook had plaatsgevonden indien hij daaraan géén deel had genomen, en dat dus geen causaal verband bestaat tussen de individuele deelname aan die gedraging en de schade van de benadeelde.4 Niettemin zijn de groepsdeelnemers die zich hadden behoren te onttrekken aan de groepsgedraging, en dat toerekenbaar niet hebben gedaan, hoofdelijk aansprakelijk jegens de benadeelde (art. 6:166 lid 1 BW). Hoofdelijke aansprakelijkheid is hier een alternatief voor het ontbreken van aansprakelijkheid, omdat mogelijk iédere groepsdeelnemer zich met succes op het hiervoor genoemde verweer zou kunnen beroepen.

In sommige gevallen is eveneens sprake van bescherming van de benadeelde, maar is de reden voor die bescherming minder eenduidig. Zo gaat het indien meerdere bestuurders aansprakelijk zijn – en daarvan is vanwege de individuele disculpatiemogelijkheden niet altijd sprake5 – om hoofdelijke aansprakelijkheid, maar is onduidelijk of dit een bescherming biedt tegen causaliteitsonzekerheid, en daarmee een alternatief is voor het ontbreken van aansprakelijkheid, of eerder een alternatief biedt voor deelaansprakelijkheid. Niettemin is wél duidelijk dat hoofdelijkheid het verhaalsrisico voor de benadeelde beperkt. Datzelfde geldt voor de hoofdelijkheidsbepalingen over productaansprakelijkheid (art. 6:189 BW) of kartelschade (art. 6:193m BW).6

De enige – zij het niet onbelangrijke – door mij bestudeerde hoofdelijkheidsregel die niét strekt tot bescherming van de benadeelde, is art. 6:102 lid 1 BW.7 Die bepaling voorziet in hoofdelijkheid als gevolg van samenlopende wettelijke schadevergoedingsverbintenissen. Het alternatief voor hoofdelijke aansprakelijkheid is in dit geval dat de benadeelde óók samenlopende aanspraken heeft jegens de verschillende schuldenaren. De functie van hoofdelijke aansprakelijkheid is hier enerzijds dat vergoeding van de schade door de ene schuldenaar ook de ander(en) bevrijdt (art. 6:7 lid 2 BW), zij het dat men ook buiten hoofdelijke verbondenheid kan bereiken dat de benadeelde zijn totale schade slechts eenmaal vergoed krijgt.8 Anderzijds – en dit is voor de wetgever het belangrijkste geweest9 – zorgt art. 6:102 lid 1 BW ervoor dat een rechtsband ontstaat tussen de verschillende schuldenaren, die soms een verhaalsrecht in het leven roept. Dit maakt dat deze bepaling niet strekt tot bescherming van de benadeelde (eerste beginsel), maar tot bescherming van de hoofdelijk schuldenaren ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de schuldenaar die presteerde (derde beginsel).

202. Tweede beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de benadeelde. Over het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de benadeelde moet worden voorkomen, kan ik kort zijn. Naast nakoming, bevrijden onder meer ook verrekening en inbetalinggeving de andere schuldenaren (art. 6:7 lid 2 BW). Op deze wijze voorziet het Nederlandse recht erin dat de schuldeiser in totaal slechts eenmaal de verschuldigde prestatie ontvangt.

Deze regels staan eraan in de weg dat de schuldeiser recht heeft op het meerdere keren ontvangen van de hoofdelijk verschuldigde prestatie, maar niet dat hij die feitelijk meerdere keren ontvangt. Is dat het geval, dan zal de schuldeiser verplicht zijn tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling (art. 6:203 e.v. BW). Om een dergelijke aanspraak te voorkómen, heb ik betoogd dat soms een informatieplicht bestaat tussen hoofdelijk schuldenaren.10

Van bevrijdende werking is géén sprake indien de schuldeiser afstand doet jegens één of meer, maar niet alle schuldenaren, óók niet voor het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is (art. 6:14, eerste volzin BW).11 Wil men dat bereiken, dan zal men dat moeten overeenkomen (art. 6:14, tweede volzin BW). Hierin verschilt de Nederlandse algemene regeling van de regeling van WCAM- of WAMCA-schikkingen, waarvoor het weerlegbare vermoeden geldt dat de schikking een dergelijke clausule bevat ((art. 1018h lid 3 Rv jo.) art. 7:910 lid 1 BW).12 Hierin verschilt het Nederlandse recht van het Unierechtelijke regime in art. 11 Richtlijn 2014/104/EU, dat wél voorziet in een automatische schuldreductie.13 Of men de overblijvende aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren nu wel of niet vermindert, in beide systemen kan men bereiken dat ongerechtvaardigde verrijking van de schikkende schuldenaar wordt voorkomen (dat wil zeggen: dat het verrichten van de verschuldigde prestatie door ándere schuldenaar voor hem wel bevrijdende werking heeft, zonder daar tegenoverstaande verplichting). In een systeem waarin een schuldreductie niet plaatsvindt, kan dat door de eventuele verhaalsrechten van niet-schikkende schuldenaren onverlet te laten (derde beginsel). In een systeem waarin wél is voorzien in deels bevrijdende werking van afstand, bestaat geen behoefte meer aan dergelijke bescherming van hoofdelijk schuldenaren voor zover het de draagplicht van de schikkende schuldenaar betreft. Als afstand of een andere schikking van rechtswege leidt tot het tenietgaan van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren voor zover het de draagplicht van de schikkende schuldenaar betreft, slaat men dus twee vliegen in één klap: de schuldeiser kan jegens de hoofdelijk schuldenaren in totaal niet op meer aanspraak maken dan eenmaal de verschuldigde prestatie (tweede beginsel), terwijl de resterende schuldenaren niet langer aansprakelijk zijn voor het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is, zodat in hun onderlinge verhouding wordt voorkomen dat de schikkende schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien een ándere schuldenaar presteert (derde beginsel).

203. Derde beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren. Ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van hoofdelijk schuldenaren ten opzichte van elkaar, voorziet het Nederlandse recht in verhaalsrechten krachtens regres en subrogatie.14 Dit beginsel komt in de Nederlandse wetgeving duidelijk naar voren: een hoofdelijk schuldenaar verkrijgt pas een verhaalsrecht indien hij zijn eigen draagplicht overschrijdt (draagplicht als ‘drempel’), en kan iedere medeschuldenaar slechts aanspreken tot het beloop van diens draagplicht (draagplicht als ‘plafond’).15 Ook andere systemen waren denkbaar geweest, maar uitgaande van de gedachte dat de schuld over de verschillende hoofdelijk schuldenaren moet worden verdeeld om te voorkomen dat de lasten noodzakelijkerwijs voor rekening komen van de schuldenaar die presteerde, vind ik het begrijpelijk dat de wetgever geen verhaalsrecht toekent indien een schuldenaar ‘binnen zijn draagplicht’ blijft. Ook voor het maximeren van de interne verhaalsaansprakelijkheid van de tot bijdragen aangesproken hoofdelijk schuldenaren, bestaat mijns inziens goede grond, omdat anders als gevolg van het verhaalsrecht een toestand in het leven zou worden waarvoor dat verhaalsrecht nu juist een oplossing beoogt te bieden, namelijk een discrepantie tussen de door een schuldenaar verrichte prestatie en diens interne aandeel in de schuld.

Zoals reeds opgemerkt,16 vormt art. 6:102 lid 1 BW eveneens een uitdrukking van het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen, omdat de wetgever deze bepaling heeft opgenomen om een rechtsband tussen hoofdelijk schuldenaren in het leven te roepen, en daarmee ook verhaal krachtens art. 6:10 en 6:12 BW mogelijk te maken.

204. Wat leren deze beginselen ons (en wat niet)? Naar ik meen, geven deze beginselen inzicht in de mechanismen die schuilgaan achter het geldende recht, in het bijzonder de hoofdelijke aansprakelijkheid zelf (art. 6:7 lid 1 BW), de bevrijdende werking van verschillende rechtsfeiten (art. 6:7 lid 2 BW) en het ontstaan van verhaalsrechten tussen hoofdelijk medeschuldenaren (art. 6:10 en 6:12 BW). Ook maken zij duidelijk dat de gevolgen van een afstand jegens één of meer, maar niet alle hoofdelijk schuldenaren kunnen worden vormgegeven, binnen de grenzen van deze beginselen op verschillende wijzen kunnen worden vormgegeven. Zowel wettelijke regelingen waarin afstand niet automatisch leidt tot een schuldreductie van de niet-schikkende schuldenaren (zoals art. 6:14 BW), als regelingen waarin dat in beginsel of zelfs altijd het geval is (zie art. 7:910 lid 1 BW resp. art. 6:193o BW), kunnen op deze wijze worden verklaard. Niettemin heb ik een voorkeur uitgesproken voor laatstgenoemde regelingen, omdat door de schuldreductie twee vliegen in één klap worden geslagen: daardoor wordt zowel voorkomen dat de schuldeiser ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van zijn schuldenaren (tweede beginsel), als dat de hoofdelijk schuldenaren ongerechtvaardigd worden verrijkt ten koste van elkaar (derde beginsel).17

Tegelijkertijd kunnen de door mij besproken beginselen weliswaar de hoofdlijnen van de wettelijke regelingen verklaren, maar niet alle wettelijke regels. Zo heeft de wettelijke regeling van omslag in geval van onverhaalbaarheid (art. 6:13 BW) mijns inziens een andere strekking dan het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking van hoofdelijk schuldenaren, namelijk het verhinderen dat de onderlinge verhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren wijzigen door het betrekkelijk toevallige feit dat een van de tot bijdragen verplichte schuldenaren geen verhaal biedt.18 Ook ten aanzien van de regels over het inroepen van verweermiddelen door hoofdelijk schuldenaren jegens de schuldeiser (zoals art. 7:852 BW) of jegens elkaar (art. 6:11 BW) hebben de door mij besproken beginselen geen verklarende kracht. De keuze om verweermiddelen al dan niet inroepbaar te achten, berust op door de wetgever te maken beleidskeuzes. Datzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of hoofdelijkheid is aangewezen of niet.19