RvS, 11-02-2015, nr. 201311433/1/A3

201311433/1/A3.

Datum uitspraak: 11 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 november 2013 in de zaken nrs. 13/741 en 13/6088 in het geding tussen:

[appellant]

en

1. het college van burgemeester en wethouders van Maassluis, en

2. de burgemeester van Maassluis.

Procesverloop

Bij besluit van 11 mei 2012 heeft het college geweigerd [belanghebbende] een vergunning te verlenen voor de uitoefening van het [horecabedrijf] aan de [locatie] te Maassluis. Bij besluit van dezelfde datum heeft de burgemeester geweigerd [belanghebbende] een exploitatievergunning te verlenen voor dat horecabedrijf.

Bij besluit van 21 december 2012 heeft het college het door [appellant] tegen die besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij brief van 26 september 2013 heeft de burgemeester te kennen gegeven dat dat besluit voor zover het betrekking heeft op de exploitatievergunning dient te worden gezien als zijn besluit.

Bij uitspraak van 7 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 21 december 2012 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en de burgemeester hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de door het college en de burgemeester verzochte beperkte kennisneming van het advies van 9 januari 2012 en de aanvullende adviezen van 18 april, 9 mei en 17 september 2012, die het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) op verzoek van het college heeft uitgebracht, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 1 februari 2014 heeft [appellant] aan de Afdeling toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Afdeling heeft kennis genomen van de adviezen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Sittard, en het college en de burgemeester, beide vertegenwoordigd door C.A. Boudestijn, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. B. Ebben, juridisch medewerker bij Ploum Lodder Princen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob), zoals die luidde ten tijde van belang, kunnen bestuursorganen voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid, eerste volzin, worden op voordracht van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister van Justitie bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht.

Ingevolge het derde lid kan het college respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, is, indien een bestuursorgaan een beschikking geeft, in elk geval de persoon die in de beschikking wordt genoemd een belanghebbende in de zin van artikel 4:8 van de Awb.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW), zoals die luidde ten tijde van het in beroep bestreden besluit, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van het college het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge artikel 27, derde lid, kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

Ingevolge het vierde lid kan, voordat toepassing wordt gegeven aan het derde lid, het Bureau, bedoeld in artikel 8 van de Wet Bibob, om een advies als bedoeld in artikel 9 van die wet worden gevraagd.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit Bibob, zoals dat luidde ten tijde van het in beroep bestreden besluit, worden als inrichtingen of bedrijven als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Wet Bibob, aangewezen inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt.

Ingevolge artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Maassluis 2012 is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. Het college en de burgemeester hebben aan de besluiten van 11 mei 2012 ten grondslag gelegd dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten en ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Er zijn aanwijzingen dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet. Verder staan [belanghebbende] en [horecabedrijf] in relatie tot de strafbare feiten, omdat er een ernstig vermoeden is dat [appellant] die heeft gepleegd, [appellant] vermogen verschaft aan [horecabedrijf]en hij in een zakelijk samenwerkingsverband met [horecabedrijf] staat. Het verkregen of te verkrijgen voordeel, als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, is groot. Daarnaast is [appellant] twee maal veroordeeld ter zake van handelen in strijd met de Opiumwet, namelijk in 1996 en 1999, en is er een vermoeden dat hij in 2009 in strijd met die wet heeft gehandeld.

Aan die motivering is in het in beroep bestreden besluit toegevoegd dat er geen criminal charge is als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM en dat het tweede lid niet is geschonden, omdat geen twijfel wordt geuit over de onschuld van [appellant] voor feiten waarvan hij is vrijgesproken. Verder is er geen schending van artikel 8, eerste lid, omdat hetgeen aan de weigering ten grondslag is gelegd noodzakelijk was ter motivering van het besluit.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester en het college artikel 6 van het EVRM niet hebben geschonden met het in beroep bestreden besluit. Volgens hem wordt in dat besluit wel uitgegaan van zijn schuld. De Officier van Justitie heeft een strafzaak tegen hem ter zake van overtreding van de Opiumwet onvoorwaardelijk geseponeerd, hetgeen gelijk moet worden gesteld aan een vrijspraak door een strafrechter, aldus [appellant]. Een ander oordeel leidt ertoe dat verdachten die met een sepot worden geconfronteerd, zullen worden gedwongen vervolging af te dwingen met een beroep op artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering. Ter motivering verwijst [appellant] naar de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013 in zaak nr. 201207841/1/A3. Verder heeft de rechtbank miskend dat het college en de burgemeester ten onrechte aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag hebben gelegd dat een van zijn panden, met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, is gesloten. De sluiting met toepassing van die bepaling is gericht tegen het pand en niet tegen de persoon.

3.1. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de Officier van Justitie [appellant] te kennen gegeven dat hij in 2009 als verdachte ter zake van overtreding van de Opiumwet in september 2009 te Maassluis is aangemerkt. Blijkens deze brief zijn bij het onderzoek bijzondere opsporingsmiddelen ingezet. Het strafrechtelijk onderzoek leverde onvoldoende bewijs op en het proces verbaal werd daarom niet door de politie Rotterdam Rijnmond ingestuurd naar het Openbaar Ministerie, aldus die brief.

Uit deze brief blijkt dat er wegens gebrek aan bewijs dat [appellant] bedoelde overtreding heeft begaan, aanleiding is gezien om [appellant] niet strafrechtelijk te vervolgen. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201108725/1/A3 dat het bestuursorgaan niet van voldoende aannemelijkheid van de in het advies van het Bureau genoemde strafbare feiten mag uitgaan als betrokkene op het moment van het nemen van het besluit onherroepelijk is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging ten aanzien van die feiten. De Afdeling is van oordeel dat in dit geval hetzelfde heeft te gelden, nu ten tijde van het bij de rechtbank beroepen besluit vaststond dat ten aanzien van de overtreding van de Opiumwet, die aan de besluiten van 11 mei 2012 ten grondslag is gelegd, wegens onvoldoende bewijs geen strafrechtelijke vervolging meer zou plaatsvinden. Het college en de burgemeester mochten bij het nemen van het bestreden besluit niet van voldoende aannemelijkheid van de vermeende overtreding van de Opiumwet uit september 2009 uitgaan en die overtreding niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag leggen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Nu voorts de sluiting van een van [appellant]s panden met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet op dezelfde feiten en omstandigheden is gestoeld als de beslissing van de Officier van Justitie om niet te vervolgen, betoogt [appellant] terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ook die sluiting niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mocht worden gelegd.

Het betoog slaagt.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank melding heeft gemaakt van een advies van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum Rotterdam Rijnmond (hierna: RIEC RR), hoewel dat advies geen deel uitmaakt van het dossier en hij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Het had daarom niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mogen worden gelegd.

4.1. Ter zitting van de Afdeling hebben het college en de burgemeester te kennen gegeven dat het advies van het RIEC RR aanleiding vormde het Bureau om een advies te vragen, maar dat eerstvermeld advies niet aan de besluiten van 11 mei 2012 en het in beroep bestreden besluit ten grondslag is gelegd. Het advies vormde geen grond voor het standpunt van het college en de burgemeester dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zouden worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De besluiten zouden ook zonder dat advies zijn genomen, aldus het college en de burgemeester ter zitting van de Afdeling.

4.2. Nu het advies van het RIEC RR niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag is gelegd, mist het betoog feitelijke grondslag.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de adviezen van het Bureau niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd, omdat deze inhoudelijk tekort schieten. Hij heeft in 2009 geen strafbaar feit gepleegd en er zijn geen onverklaarbare geldstromen, anders dan Financial Intelligence Unit - Nederland (hierna: FIU-NL) heeft gemeld, omdat alle stortingen van contant geld die als verdacht zijn aangemerkt zijn onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden zijn gebleken. Daarmee bleven alleen de veroordelingen ter zake van overtreding van de Opiumwet uit 1996 en 1999 over, hetgeen te weinig was voor de conclusie dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikkingen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Dit geldt temeer nu de strafdossiers van destijds zijn vernietigd, zodat niet meer aannemelijk kan worden gemaakt dat het ging om feiten die niet als ernstig zijn aan te merken, aldus [appellant].

5.1. Hierboven onder 3.1 is overwogen dat de rechtbank heeft miskend dat de vermeende overtreding van de Opiumwet uit september 2009 niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mocht worden gelegd. Anders dan in het geval van die vermeende overtreding, bestaat echter wat de geldstromen betreft geen grond voor het oordeel dat die niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mochten worden gelegd. Uit de omstandigheid dat [appellant] contant geld dat op 18 november 2010 door de Koninklijke Marechaussee in beslag is genomen, na onderzoek terug heeft ontvangen, volgt niet dat de contante geldstortingen niet door FIU-NL als verdacht mochten worden aangemerkt. Uit de restitutie volgt slechts dat onvoldoende grond bestond om het in beslag genomen contante geld verbeurd te verklaren.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 juni 2014 in zaak nr. 201302445/1/A3 wordt de vermelding van strafbare feiten in de justitiële registraties na een bepaald tijdsverloop verwijderd. Zoals ook blijkt uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2000/01, 26 883, nr. 5, blz. 41) ontleent het Bureau zijn gegevens aan deze registraties. Na ommekomst van evenbedoeld tijdsverloop wordt een op zichzelf staand strafbaar feit derhalve niet in het Bibob-onderzoek betrokken. Nu ten tijde in geding de veroordelingen uit 1996 en 1999 nog in de registers waren vermeld, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college en de burgemeester deze bij hun besluitvorming hebben mogen betrekken.

5.2. Nu uit overweging 3.1 volgt dat de vermeende overtreding van de Opiumwet uit 2009 niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mocht worden gelegd, heeft de rechtbank inderdaad niet onderkend dat de adviezen van het Bureau in zoverre niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag mochten worden gelegd.

Het betoog slaagt.

6. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte zijn betoog, dat de burgemeester en het college artikel 8, eerste lid, van het EVRM hebben geschonden door in het in beroep bestreden besluit uitgebreid te motiveren waarom hij in verband wordt gebracht met strafbare feiten, niet heeft besproken. Hij had, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel een actueel en reëel belang bij een oordeel over schending van die bepaling. Volgens [appellant] is met de uitgebreide motivering zijn privacy geschaad. Het college en de burgemeester hadden zeer beknopt aan [belanghebbende] kunnen laten weten dat er feiten en omstandigheden zijn die leiden tot afwijzing van de aanvragen en dat de verhuurder als belanghebbende in staat wordt gesteld daarop te reageren, aldus [appellant]. [belanghebbende] kon immers niet inhoudelijk reageren op de verwijten die aan [appellant] zijn gemaakt.

6.1. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij met zijn betoog, dat de burgemeester en het college artikel 8, eerste lid, van het EVRM hebben geschonden door in het in beroep bestreden besluit uitgebreid te motiveren waarom hij in verband wordt gebracht met strafbare feiten, niet beoogde vernietiging van het in beroep bestreden besluit te bewerkstelligen, maar slechts de vaststelling dat de burgemeester en het college die bepaling hebben geschonden. Dit had [appellant] ter zitting van de rechtbank ook al te kennen gegeven.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, is de bestuursrechter slechts gehouden tot een beoordeling van het beroep, voor zover daarmee een actueel en reëel belang gediend is, gericht op vernietiging van het in beroep bestreden besluit, en is hij niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis die een belanghebbende aan een aspect van de zaak hecht. Gelet daarop heeft de rechtbank dit betoog terecht niet besproken en zal het ook in hoger beroep niet worden besproken.

Het betoog faalt.

7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 en 5.2 is overwogen, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 december 2012 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 november 2013 in de zaken nrs. 13/741 en 13/6088;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Maassluis van 21 december 2012, kenmerk UIT-12-07941/Z-12-04322;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Maassluis tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Maassluis aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 395,00 (zegge: driehonderdvijfennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.

w.g. Borman w.g. Reuveny

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015

622.