5.9.4.3 Aard van het beroep bij de Afdeling en de te hanteren toetsingsmaatstaf

Hierna wordt uiteengezet tegen welke beslissingen beroep in gesteld kan worden bij de Afdeling, of de Afdeling optreedt als bestuurs- of burgerlijke rechter en welke toetsingsmaatstaf de Afdeling hanteert. Hierbij wordt ook het CBHO betrokken.

Bij de Afdeling kan door de student beroep in worden gesteld tegen de beslissing van het Cbe.1 Het bevoegd gezag heeft geen mogelijkheid beroep in te stellen. Doordat het beroep door de student wordt ingesteld tegen de beslissing die het Cbe heeft genomen in administratief beroep, is het Cbe de verwerende partij in het geschil bij de Afdeling. Bij de Afdeling staat de vraag centraal of de beslissing van het Cbe aan de maat is, het primaire besluit van de examinator ligt dus niet voor. Ook is de examinator geen partij in dit geschil.

Bij het CBHO stond in principe beroep open tegen beslissingen van zowel openbare als bijzondere instellingen.2Bijzondere instellingen konden er echter voor kiezen om een eigen College van beroep voor het bijzonder onderwijs in te stellen. Deze mogelijkheid bestaat voor bijzondere instellingen nog steeds.3 Van deze gelegenheid is tot op heden geen gebruikgemaakt. Eerst het CBHO en nu de Afdeling behandelt dan ook zaken van zowel openbare als bijzondere instellingen. Dit is relevant omdat een openbare instelling een a-orgaan in de zin van de Awb is, terwijl een bijzondere instelling een rechtspersoon naar burgerlijk recht is die slechts in enkele gevallen besluiten in de zin van de Awb neemt. Via het reguliere bestuursrecht zou de student van een openbare instelling dan ook in beginsel bij de bestuursrechter uitkomen, terwijl een student van een bijzondere instelling beroep zou moeten instellen bij de burgerlijke rechter. Doordat de wetgever met het CBHO en later de Afdeling een rechterlijk college exclusief bevoegd heeft gemaakt om geschillen tussen een student en de instelling te behandelen, dient de student echter hier beroep in te stellen.

Het is de vraag of het vroegere CBHO en nu de Afdeling gekwalificeerd moet worden als bestuursrechter, burgerlijke rechter of rechter sui generis4^.5 Om die vraag te beantwoorden is, zoals geschetst in § 5.7, in de eerste plaats van belang dat het besluitbegrip uit de Awb niet direct bepalend is voor de vraag of door de student beroep ingesteld kan worden. Tot 1 januari 2023 was voor het hoger onderwijs bepaald dat de student beroep in kon stellen tegen “[..] een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen is genomen.”6 Het begrip beslissing is ruimer dan het besluitbegrip onder de Awb. Onder een beslissing, waartegen administratief beroep openstond bij het Cbe en vervolgens beroep bij het CBHO, werd elke beslissing van de instelling verstaan die zich richt tot een student. Daarbij was niet van belang of aan de voorwaarden voor een besluit in de zin van de Awb was voldaan. Per 1 augustus 2023 heeft de wetgever in de Web en Whw gecodificeerd dat een beslissing van de instelling jegens een student gelijkgesteld wordt met een besluit in de zin van de Awb.7 Hier wordt het besluitbegrip door de wetgever dan ook strategisch gehanteerd, zodat rechtsbescherming bij de Afdeling open komt te staan tegen beslissingen gericht op de student. De Afdeling moet dan ook inzake geschillen tussen een student en een instelling steeds optreden als bestuursrechter, ook als het gaat om een bijzondere instelling. Dit is evenwel niet nieuw, ook het CBHO trad sinds 1994 op als ware het een bestuursrechter.

De wetgever heeft geen toetsingsmaatstaf meegegeven aan het CBHO waaruit duidelijk wordt hoe beslissingen getoetst moeten worden. De toetsingsmaatstaf die gold voor het CBWO en CBHBO keerde dan ook niet terug in de Whw. Wel paste het CBHO sinds 1994 hoofdstuk 8 van de Awb, over procederen bij de bestuursrechter, toe.8 Dit is met de Wet versterking besturing uit 2010 gecodificeerd.9 Uit vaste rechtspraak van het CBHO bleek verder dat wordt getoetst of de betreffende beslissing in strijd is met het geschreven recht of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ongeacht of de betreffende beslissing afkomstig is van een openbare of bijzondere instelling.10 Het CBHO toetste alle beslissingen dan ook als bestuursrechter. Meer specifiek toetste het CBHO of de betreffende beslissing voldoet aan de eigen regels van de instelling11, de Whw12 en andere toepasselijke wet- en regelgeving.13 Daarnaast toetst het CBHO aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids14, rechtszekerheids-15, vertrouwens-16, motiverings-17 en gelijkheidsbeginsel18. In haar oordeel betrekt het CBHO de gehele Awb.19 De Afdeling lijkt een vergelijkbaar toetsingskader te hanteren als het CBHO.20