4.3.2 De Oostenrijkse procedure in eerste aanleg en hoger beroep

De Oostenrijkse rechter in eerste aanleg, het Landesgericht Feldkirch, heeft op grond van litispendentie zijn uitspraak aangehouden en zich niet uitgelaten over de geldigheid van de forumkeuze. Gasser heeft hiertegen hoger beroep ingesteld voor het Oberlandesgericht Innsbruck. Dit gerecht heeft overwogen dat het in deze situatie inderdaad gaat om litispendentie ex art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo). De Oostenrijkse en de Italiaanse procedure voldoen aan de daaraan te stellen vereisten. Zij zijn aanhangig tussen dezelfde partijen, betreffen hetzelfde onderwerp en berusten op dezelfde oorzaak. Over de geldigheid van de forumkeuze heeft het Oberlandesgericht twijfels. Indien de forumkeuze geldig zou zijn, dan wijst deze de Oostenrijkse rechter als exclusief bevoegd aan en komt vervolgens de vraag naar de toepassing van art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) aan de orde. Zou de forumkeuze niet geldig zijn, dan lijkt geen twijfel te bestaan dat de Oostenrijkse rechter art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) moet toepassen en de zaak moet aanhouden in afwachting van het bevoegdheidsoordeel van de Italiaanse rechter. Het Oberlandesgericht besluit om zes prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Aangezien de geldigheid van de forumkeuze nog niet vaststaat heeft de prejudiciële vraagstelling iets hypothetisch.1 Indien de forumkeuze ongeldig is ontbreekt immers belang bij een antwoord op de vraag naar de verhouding tussen art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) en art. 17 EEX-Verdrag (art. 23 EEX-Vo). In dat geval dient de Oostenrijkse rechter zonder twijfel art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) toe te passen. Aan de andere kant behoeft de Oostenrijkse rechter zich pas uit te laten over de forumkeuze op het moment dat blijkt dat deze een uitzondering op de toepassing van de litispendentiebepaling vormt en of daarbij de onredelijk lange duur van de Italiaanse procedure in ogenschouw mag worden genomen. Precies daarover gaan de prejudiciële vragen. In die zin gaat het antwoord op de prejudiciële vragen juist aan de beoordeling van de forumkeuze vooraf. Aan de beoordeling van de forumkeuze komt de Oostenrijkse rechter in de casus in Gasser pas toe op het moment dat duidelijk is dat een geldige forumkeuze zou betekenen dat art. 21 EEX-Verdrag (art. 27 EEX-Vo) niet toegepast behoeft te worden.