17.6.2.2 Geen disculpatiemogelijkheid

De wetgever heeft geen disculpatiemogelijkheid gecreëerd voor aandeelhouders die kunnen bewijzen dat het niet aan hen te wijten is dat de vennootschap een uitkering heeft gedaan.1Art. 2:216 lid 3 BW vereist bijvoorbeeld niet dat de aandeelhouder die wordt aangesproken tot restitutie van een door hem ontvangen dividend, gestemd heeft vóór de uitkering. Dit betekent dat ook de aandeelhouder die (tevergeefs) tegen de uitkering van het dividend heeft gestemd, zich heeft onthouden van stemming, statutair is uitgesloten van het stemrecht of zelfs afwezig was tijdens de AV waarin het uitkeringsbesluit werd genomen, gehouden kan zijn tot terugbetaling van de door hem ontvangen uitkering.2 Hierdoor is het bereik van de restitutieverplichting ex art. 2:216 lid 3 BW ruimer dan dat van de terugbetalingsverplichting op grond van onrechtmatige daad zoals geformuleerd in het Nimox-arrest.3 In die uitspraak werd immers het bewerkstelligen van het dividendbesluit door middel van de uitoefening van het stemrecht aangemerkt als de onrechtmatige daad die aanleiding gaf tot een terugbetalingsverplichting.

Dat in de terugbetalingsregeling voor aandeelhouders geen disculpatiemogelijkheid is opgenomen, terwijl daarin wél is voorzien in de regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid, illustreert dat aan de regelingen verschillende noties ten grondslag liggen. De bestuurder die in strijd met art. 2:216 lid 2 BW goedkeuring verleent aan een uitkering, wordt verweten dat hij in het kader van zijn bestuurstaak onvoldoende gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden om een ongeoorloofde uitkering te voorkomen. Daarom is hij aansprakelijk voor het tekort dat voortvloeit uit het tekortschieten in zijn bestuurstaak. De aandeelhouders wordt in art. 2:216 lid 3 BW niet verweten dat zij de uitkering mogelijk hebben gemaakt door het nemen van het dividendbesluit; zij hebben ‘slechts’ iets ontvangen dat niet aan hen, maar aan de vennootschap (en vooral daarvan afgeleid haar crediteuren) toekwam. Men kan stellen dat de terugbetalingsverplichting ex art. 2:216 lid 3 BW gebaseerd is op een afgezwakte notie van ongerechtvaardigde verrijking; in die zin afgezwakt, dat de restitutieverplichting vanwege praktische en rechtspolitieke redenen voorwaardelijk is gemaakt aan de (al dan niet geobjectiveerde) wetenschap van de aandeelhouder dat hetgeen hij ontving, feitelijk niet aan hem toekwam.

De terugbetalingsverplichting ex art. 2:216 lid 3 BW is kortom louter afhankelijk van de (al dan niet geobjectiveerde) wetenschap van de aandeelhouder dat de vennootschap na de uitkering in betalingsproblemen zou geraken. Of deze wetenschap bij een aandeelhouder aanwezig kan worden verondersteld, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Het ligt voor de hand dat deze wetenschap eerder zal kunnen worden aangetoond bij een moedervennootschap die zich indringend bemoeit met het (financiële) beleid van haar dochter, dan bij een aandeelhouder die geen andere relatie met de BV heeft. Daarnaast zal deze wetenschap mogelijk kunnen worden afgeleid uit de mededelingen over de financiële positie van de vennootschap die het bestuur in het kader van de uitkering aan de aandeelhouders heeft gedaan.