7.4.4 Beëindiging bij fusie en splitsing?

219. De schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser kan door middel van fusie en (af)splitsing overgaan onder algemene titel. Bij een juridische fusie in de zin van art. 2:309 BW gaat het vermogen van een verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel over op een verkrijgende rechtspersoon, die daarvoor eventueel speciaal in het leven kan zijn geroepen.1 Bij de zuivere splitsing en afsplitsing van een rechtspersoon zoals geregeld in art. 2:334a BW gaat eveneens het gehele vermogen, of een deel daarvan over op een andere rechtspersoon onder algemene titel. Hoewel buiten kijf staat dat de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser op een andere rechtspersoon kan overgaan krachtens fusie of afsplitsing, bestaan verschillende meningen over de vraag of de rechten uit borgtocht in dat geval in stand blijven.

De wettelijke regeling van fusie en (af)splitsing geeft, anders dan die van schuld- en contractsoverneming, geen regeling met betrekking tot het in stand laten van de rechten uit borgtocht indien de hoofdschuld overgaat onder algemene titel. In verband met het feit dat (een gedeelte van) het vermogen van de hoofdschuldenaar onder algemene titel overgaat, volgt mijns inziens uit het systeem van de wet dat de rechten uit borgtocht in een dergelijk geval gewoon in stand blijven. De rechtspersoon die de schuld verkrijgt wordt immers geacht om de rechtspositie van zijn voorganger volledig voort te zetten.2 Hierdoor is het niet aannemelijk dat iemand die zich borg heeft gesteld voor de onder algemene titel overgegane schuld, van rechtswege wordt bevrijd van zijn aansprakelijkheid. Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat in de borgtocht zelf tussen partijen is afgesproken dat de aansprakelijkheid van de borg eindigt, indien de hoofdschuldenaar een juridische fusie of splitsing aangaat.3 Ook zou de borg kunnen betogen dat het nooit zijn bedoeling is geweest om aansprakelijk te zijn voor de schulden van een hoofdschuldenaar die deze schulden door middel van fusie of (af)splitsing heeft verkregen, maar dat hij slechts borg was met het oog op de persoon van de oorspronkelijke hoofdschuldenaar.4 In dat kader zou een beroep op art. 6:258 BW voor de hand liggen en kan hij zijn aansprakelijkheid beëindigen of wijzigen.

220. De opvatting dat de rechten uit borgtocht na een fusie of (af)splitsing in stand blijven, wordt door de meerderheid der auteurs onderschreven.5 Van Schilfgaarde heeft zich hiertegen echter gekeerd. Hij verdedigt de opvatting dat de regeling van art. 6:157 lid 2 BW, waarbij de borg vooraf toestemming moet geven voor de overgang van de schuld, naar analogie moet worden toegepast in het geval van fusie.6 In zijn opvatting is de fusie een ‘zuiver vermogensrechtelijke handeling’ en is er materieel sprake van een door partijen gewilde schuldoverneming, zij het dat de wet de fusie als een overgang onder algemene titel uitwerkt.7 De opvatting van Van Schilfgaarde overtuigt niet. Hoewel art. 6:157 BW ook op andere gevallen van overgang van een schuldoverneming kan worden toegepast, is bij de overeenkomstige toepassing van dit artikel slechts gedacht aan die gevallen waar een schuld onder bijzondere titel overgaat.8 Daarnaast is de fusie, evenals een (af)splitsing, materieel niet terug te brengen tot een enkele schuldoverneming. Het gaat immers om een overgang van een geheel aan activa en passiva; er wordt niet slechts één passivum overgenomen, zoals bij schuldoverneming het geval is. Ten slotte zij opgemerkt dat er bij de schuld- en contractsoverneming een instrumentele rol voor de schuldeiser is weggelegd: hij moet immers toestemming, c.q. medewerking verlenen voor de overneming. De schuldeiser staat echter buiten de fusie of (af)splitsing en kan eventueel slechts verzet aantekenen (vgl. art. 2:316 BW jo. art. 2:334l BW). Derhalve is het bij schuld- en contractsoverneming wel te billijken dat het uitgangspunt is dat de rechten uit borgtocht teniet gaan, aangezien de schuldeiser – als degene die belang bij de aansprakelijkheid van de borg heeft – zelf mede kan bepalen of de schuld- of contractsoverneming plaatsheeft. Fusie en (af) splitsing lenen zich echter niet voor analogische toepassing van art. 6:157 lid 2 BW.

221. De overgang van de hoofdschuld onder algemene titel op een andere rechtspersoon kan ervoor zorgen dat de borg geconfronteerd wordt met een minder solvente hoofdschuldenaar. Kan de borg dit voorkomen? In de art. 2:316 en 2:334l BW wordt in ieder geval aan schuldeisers en contractuele wederpartijen van de betrokken rechtspersonen bij de fusie of (af) splitsing het recht van verzet toegekend. Deze partijen kunnen onder omstandigheden verzet aantekenen tegen de fusie of (af)splitsing, bijvoorbeeld als de overgang onder algemene titel ervoor zorgt dat de verkrijgende rechtspersoon als opvolgende wederpartij minder waarborgen biedt voor de voldoening van zijn vordering (vgl. 2:316 lid 1 BW jo. 2:334k BW). Of de borg ook gebruik kan maken van het recht van verzet is omstreden. De borg is uit hoofde van de borgtocht in ieder geval geen contractuele wederpartij van de hoofdschuldenaar, aangezien de borgtocht bestaat tussen hem en de schuldeiser. Kan de borg dan eventueel als schuldeiser worden aangemerkt? In de literatuur is wel bepleit dat de borg als (voorwaardelijk) schuldeiser verzet moet kunnen aantekenen tegen de voorgenomen fusie of (af)splitsing.9 De borg wordt echter pas schuldeiser van de hoofdschuldenaar nadat hij als borg zijn verbintenis is nagekomen, en hij krachtens regres (art. 7:866 jo. art. 6:10 BW) of subrogatie (art. 6:12 BW) verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar. Tot die tijd is de borg niet als schuldeiser aan te merken en komt hij ook nog niet in aanmerking voor het uitoefenen van het recht van verzet. De borg is evenmin aan te merken als voorwaardelijk schuldeiser van de hoofdschuldenaar. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 6 april 2012 (ASR/Achmea) dat de betaling van een hoofdelijke schuldenaar “niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering” is.10 Voordat de borg heeft betaald, heeft hij dus nog geen voorwaardelijk regresrecht in de zin van art. 6:21 BW op de hoofdschuldenaar. Mede gelet op het feit dat de verzetsregeling bewust is uitgesloten voor andere belanghebbenden dan crediteuren,11 lijkt bescherming van de belangen van de borg door middel van analogische toepassing van de verzetsartikelen evenmin een optie. De conclusie die in mijn ogen moet worden getrokken is dan ook dat aan de borg geen recht van verzet uit hoofde van art. 2:316 jo. 2:334l BW kan worden toegekend.12

Resumerend kan dus worden gesteld dat de borg er qua bescherming bekaaid van afkomt indien de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser door middel van een fusie of (af)splitsing op een andere partij overgaat. De borg zal in beginsel immers aansprakelijk blijven en er komt aan hem geen recht van verzet toe. Des te belangrijker is het derhalve dat een borg die zich voor een specifieke rechtspersoon aansprakelijk wil stellen, uitdrukkelijk in de overeenkomst van borgtocht bepaalt dat zijn aansprakelijkheid bij een fusie of (af)splitsing zonder zijn toestemming tenietgaat.