9.6 Conclusie

In de Nederlandse regeling van het pandrecht herinnert nog maar weinig aan het recht van pandgebruik uit het (gerecipieerde) Romeinse recht, het Rooms-Hollandse recht en het WNH. De wet regelt het recht van pandgebruik niet. Anders dan in het gerecipieerde Romeinse recht is het recht van pandgebruik geen onderdeel van het pandrecht. Dit was al zo onder het OBW. Partijen dienen een uitdrukkelijke afspraak te maken om de pandhouder bevoegd te maken tot pandgebruik. Zo’n afspraak heeft evenwel geen goederenrechtelijke werking: zij houdt onvoldoende verband met het wezen van het pandrecht. De pandhouder kan dus slechts een verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik krijgen. Hij kan dit recht slechts in beperkte mate handhaven tegen derden. Anders dan in het gerecipieerde Romeinse recht, krijgt de pandhouder niet van rechtswege de eigendom van de vruchten die hij heeft getrokken. Dit is mogelijk anders wanneer het afscheiden van een bestanddeel van de moederzaak niet kwalificeert als vruchttrekking, maar als zaaksvorming. Wanneer de eigendomstoewijzing echter geschiedt op grond van vruchttrekking, komen deze vruchten toe aan de pandgever. De pandhouder kan zich ook niet op grond van zijn recht van pandgebruik verhalen op de waarde van de getrokken vruchten. De pandgebruiker dient zijn verplichting tot afdracht van de waarde van de getrokken vruchten te verrekenen met de gesecureerde vordering. Als deze afdrachtsverplichting pas in (het zicht van) het faillissement van de pandgever ontstaat, is de pandgebruiker niet bevoegd tot verrekening. De pandhouder heeft wel beperkte mogelijkheden om zijn gebruiksrecht tijdens faillissement te blijven uitoefenen. Hierbij mag hij echter geen inbreuk maken op het fixatiebeginsel. Voorts kent het Nederlandse recht slechts in zeer beperkte mate een gebruiksplicht van de pandhouder. De pandhouder is alleen verplicht een verpande zaak te gebruiken, als dit gebruik noodzakelijk is om de waarde van het onderpand te behouden. In het gerecipieerde Romeinse recht strekte de gebruiksplicht van de pandhouder zich uit tot iedere vruchtgevende zaak en iedere zaak met gebruikswaarde. De pandhouder diende deze zaken te gebruiken en de vruchten ervan te trekken, om de waarde hiervan in mindering te brengen op de gesecureerde vordering.

De pandhouder heeft wel enkele bevoegdheden die gelijkenis vertonen met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Zo kan hij bevoegd zijn om rente te innen van een verpande vordering, licentie-inkomsten te innen van een IE-recht, en dividend te innen van een verpand aandeel. Op grond van art. 3:255 lid 1 jo. 3:246 lid 1 BW kan de pandhouder de geïnde burgerlijke vruchten in mindering brengen op de gesecureerde vordering. De pandhouder kan bovendien het stemrecht verkrijgen van een aan hem verpand aandeel. Voorts heeft hij een oogstrecht van aan hem bij voorbaat verpande te velde staande vruchten of beplantingen. Deze bevoegdheden om vruchten te trekken of te innen vloeien evenwel niet voort uit het pandrecht op een vruchtdragende zaak. Zij vloeien voort uit het pandrecht op de vruchten. Dit betekent dat de voornoemde bevoegdheden verschillen van het recht van pandgebruik uit het (gerecipieerde) Romeinse recht. Bij het (gerecipieerde) Romeinse recht van pandgebruik vloeide de bevoegdheid (en de verplichting) vruchten te trekken en hun waarde in mindering te brengen op de gesecureerde vordering niet voort uit het pandrecht op vruchten. Zij vloeide voort uit het pandrecht op de vruchtdragende zaak zelf.1 Ten slotte heeft de FZO-pandhouder ogenschijnlijk een recht om het onderpand te gebruiken. Dit is echter geen gebruiksrecht in eigenlijke zin, maar een beschikkingsrecht. De ‘gebruiksbevoegdheid’ van de FZO-pandhouder heeft bovendien niet één van de functies die kenmerkend waren voor het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht (rentefunctie of aflossingsfunctie).

De hypotheekhouder kan bevoegd worden tot beheer op grond van een beheersbeding in de hypotheekakte. Hij kan het hypotheekobject alleen in beheer nemen, als de voorzieningenrechter hem hiertoe machtigt. De voorzieningenrechter kan de hypotheekhouder alleen machtigen tot inbeheerneming als de hypotheekgever ernstig tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de hypotheekhouder. Van een tekortkoming is sprake als de hypotheekgever tekortschiet in zijn verplichting de waarde van het hypotheekobject op peil te houden, of als de hypotheekgever in verzuim is met de terugbetaling van de gesecureerde vordering. Een tekortkoming geldt onder meer als ernstig, als sprake is van onderdekking of dreigende onderdekking. Hypothecair beheer heeft twee doelen: het behoud en de verhoging van de waarde van het hypotheekobject, en de verlaging van de gesecureerde vordering door exploitatie van het hypotheekobject. De hypotheekhouder is dus bevoegd tot onderhoud en renovatie. Voorts is de hypotheekhouder bevoegd het hypotheekobject in eigen naam te verhuren. Als de hypotheekgever het hypotheekobject al heeft verhuurd, kan de beherend hypotheekhouder de huurvorderingen van de hypotheekgever innen.

De hypotheekhouder is bevoegd om de natuurlijke en burgerlijke vruchten van het hypotheekobject te trekken. Als de hypotheekhouder een pandrecht heeft op deze vruchten, kan hij zich op grond van zijn pandrecht op de vruchten verhalen. Heeft hij geen pandrecht, dan kan de hypotheekhouder de door inning ontstane afdrachtsverplichting verrekenen met de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. Of deze mogelijkheid van verrekening blijft bestaan in faillissement, is onzeker. Voor een bevestigend antwoord pleit dat connexiteit bestaat tussen de door inning ontstane afdrachtsverplichting en de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. Verrekening van de door inning van huurvorderingen ontstane afdrachtsverplichting met de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering levert bovendien geen onaanvaardbare doorbreking op van de gelijkheid van schuldeisers. Uit het arrest Faillissement Van den Brom uit 1953 vloeit namelijk voort dat de hypotheekhouder na aftrek van de algemene faillissementskosten voorrang heeft op tijdens het faillissement ontstane huurvorderingen die de curator heeft geïnd. Het valt evenwel niet uit te sluiten dat de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak nu anders zou oordelen dan in 1953.2

De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder is niet ontleend aan het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Zij vertoont wel inhoudelijke gelijkenissen met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Zij is zelfs de enige goederenrechtelijke vorm van het recht van pandgebruik in het BW. In het bijzonder lijkt deze bevoegdheid sterk op het verzuim-pandgebruik.3 De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder is onderdeel van het hypotheekrecht. De hypotheekhouder kan bij verzuim van de schuldenaar het hypotheekobject gebruiken en de vruchten ervan vordering. Anders dan in het gerecipieerde Romeinse recht, komt de waarde van deze vruchten echter niet van rechtswege in mindering op de gesecureerde vordering. De hypotheekhouder dient zijn schuld tot afdracht van de waarde van de vruchten te verrekenen met de gesecureerde vordering. In het gerecipieerde Romeinse recht was de uitoefening van het recht van pandgebruik bovendien niet beperkt tot het verzuim van de schuldenaar.

Dit onderzoek is op drie punten vernieuwend ten opzichte van het reeds bestaande onderzoek naar de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder. Ten eerste heb ik laten zien dat het standpunt dat de beherend hypotheekhouder bevoegd is tot exploitatie, steun vindt in een rechtshistorische uitleg. Ten tweede bevat dit onderzoek een analyse van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om natuurlijke vruchten te trekken. In de reeds bestaande literatuur lag de nadruk op de bevoegdheid om burgerlijke vruchten te innen. Ten derde heb ik nieuwe argumenten gegeven voor het standpunt dat de hypotheekhouder in faillissement zijn verplichting tot afdracht van de waarde van geïnde natuurlijke en burgerlijke vruchten kan verrekenen met de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering.

De wet kent geen regeling van de zelfstandige antichrese (de bevoegdheid om een object tot zekerheid te gebruiken, niet gecombineerd met een recht van pand of hypotheek). Het is wel mogelijk om door vestiging van een beperkt genotsrecht een recht van zelfstandige antichrese te creëren. Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten en het fiduciaverbod brengen echter risico’s mee voor de geldigheid van zulke constructies.

Deze risico’s zijn in het bijzonder groot als de schuldeiser niet meer krijgt dan een zekerheidsrecht op de vruchten. Hiervan is sprake als hij geen gebruiksrecht heeft, en verplicht is om de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Voorts is hij onderworpen aan de dwingendrechtelijke wettelijke verplichtingen die rusten op iedere beperkt genotsgerechtigde. Deze vereisten gelden eveneens voor de vestiging van een recht van erfpacht dat tot doel heeft een recht van pandgebruik te creëren. Het recht van erfpacht kan, anders dan het recht van vruchtgebruik, enkel rusten op een onroerende zaak. Het recht van erfpacht legt echter minder dwingendrechtelijke verplichtingen op aan de genotsgerechtigde dan het recht van vruchtgebruik. Bovendien geeft het recht van erfpacht partijen meer vrijheid dan het recht van vruchtgebruik om het genotsrecht zelf vorm te geven. Ten slotte hoeft een recht van erfpacht niet ten einde te komen bij de dood van de genotsgerechtigde, of na 30 jaar als de genotsgerechtigde een rechtspersoon is. Het recht van vruchtgebruik kent deze beperking wel. Het recht van erfpacht heeft bij het tot stand brengen van een recht van pandgebruik op een onroerende zaak dus enkele voordelen ten opzichte van het recht van vruchtgebruik.

Partijen kunnen er ten slotte voor kiezen om een recht van pandgebruik tot stand te brengen door middel van een eigendomsoverdracht. Het fiduciaverbod brengt dezelfde risico’s mee voor de geldigheid van deze ‘zekerheidsoverdracht tot pandgebruik’ als aan de vestiging van een genotsrecht tot pandgebruik. Als een overeenkomst tot overdracht kwalificeert als een FZO, gelden deze beperkingen niet.

Een door middel van een beperkt genotsrecht of zekerheidsoverdracht gecreëerd recht van pandgebruik kan inhoudelijke gelijkenissen vertonen met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Zij bieden de mogelijkheid om aan een schuldeiser een recht van gebruik en vruchttrekking met een zekerheidsdoeleinde toe te kennen. De vestiging van een recht van pandgebruik via een beperkt genotsrecht kwam in het gerecipieerde Romeinse recht evenwel niet voor. Het recht van pandgebruik en de zelfstandige antichrese waren immers erkende goederenrechtelijke rechten. Een recht van pandgebruik kon in het gerecipieerde Romeinse recht wel tot stand komen via een zekerheidsoverdracht. Een fiduciaverbod gold niet, zodat er geen risico bestond op ongeldigheid van zo’n recht van pandgebruik.

De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder kan mogelijk wel in deze behoeften voorzien. Bovendien kunnen de belangen van de hypotheekgever en de hypotheekhouder ermee gediend zijn als deze laatste het hypotheekobject beheert, wanneer sprake is van onderdekking. Zekerheidseigendom of genotsrechten tot zekerheid kunnen mogelijk voorzien in een behoefte aan zekerheid op vruchten van het zekerheidsobject. Zij maken het bovendien mogelijk om het zekerheidsobject te gebruiken als het zich onder de pandhouder bevindt, zodat het economische waarde blijft genereren. Het fiduciaverbod en het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten maken echter onzeker welke toepassingen van een zekerheidsoverdracht en een genotsrecht tot zekerheid geldig zijn.

Centraal in dit proefschrift staat het recht van pandgebruik: de bevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde om een zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten te trekken. Het recht van pandgebruik is uit het Nederlandse recht verdwenen. Wel bestaan enkele rechtsfiguren die inhoudelijk verwant zijn aan het recht van pandgebruik, zoals het verbintenisrechtelijke recht van pandgebruik, hypothecair beheer en een zekerheidsvruchtgebruik. Niet al deze rechtsfiguren voorzien in een behoefte voor de Nederlandse praktijk. In het (gerecipieerde) Romeinse recht en het Zuid-Afrikaanse recht heeft het recht van pandgebruik tot doel een economisch steriel zekerheidsobject te voorkomen. Een Nederlands verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik kan dit doel maar beperkt verwezenlijken. De uitoefening van een recht van pandgebruik is buiten faillissement mogelijk. In faillissement kan de pandgebruiker zich echter niet verhalen op de vruchten van het pandobject. Het fixatiebeginsel beperkt de gebruiksbevoegdheid in faillissement. In het (gerecipieerde) Romeinse recht, het Zuid-Afrikaanse recht en het Duitse recht heeft hypothecair beheer van onroerende zaken tot doel de gesecureerde vordering te verminderen als executoriale verkoop onwenselijk of problematisch is. Het Nederlandsrechtelijke hypothecair beheer kan dit doel mogelijk ook verwezenlijken. Hiervoor is wel van belang dat de hypotheekhouder de vruchten die hij in (het zicht van) faillissement heeft geïnd, kan verrekenen met de gesecureerde vordering. Dat de hypotheekhouder deze bevoegdheid heeft is verdedigbaar, maar niet zeker. Het valt ten slotte te betwijfelen of een zekerheidsvruchtgebruik een toegevoegde waarde heeft naast hypothecair beheer. Het Duitse recht en het Zuid-Afrikaanse recht wijzen op een ontkennend antwoord: zekerheidsvruchtgebruik en zelfstandige antichrese vinden in deze landen geen toepassing. Bovendien is onzeker of een zekerheidsvruchtgebruik geldig is naar Nederlands recht.