9.1 Inleiding

In 1947 kreeg de Leidse hoogleraar E.M. Meijers (1880-1954)1 de opdracht om een ontwerp op te stellen voor een nieuwe codificatie van het burgerlijk recht voor Nederland. Meijers bood in 1954 het eerste deel van zijn ontwerp aan.2 Dit ontwerp bevatte onder meer het huidige Boek 3, waarin het goederenrechtelijke zekerhedenrecht is geregeld. In 1980 werd het ontwerp bij wet vastgesteld. Op 1 januari 1992 trad het nieuwe Burgerlijk Wetboek in werking. In het Burgerlijk Wetboek (BW) is voor de pandhouder geen algemeen recht van pandgebruik opgenomen. Een discussie over de wenselijkheid van een recht van pandgebruik is tijdens het totstandkomingsproces van het BW niet gevoerd. Het BW bevat wel een beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter niet wat de motieven waren voor de invoering van de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder. Dit hoofdstuk bevat daarom geen afzonderlijke paragraaf over het recht van pandgebruik en hypothecair beheer in het totstandkomingsproces van het BW van 1992.

In dit hoofdstuk beantwoord ik de vraag of de toepassingen van het recht van pandgebruik zoals die voorkomen in het Romeinse recht, het ius commune, het Rooms-Hollandse recht, het recht onder het OBW, het moderne Duitse recht en het moderne Zuid-Afrikaanse recht verenigbaar zijn met het geldende Nederlandse burgerlijk recht. In deze rechtsstelsels (met uitzondering van het OBW) had het recht van pandgebruik goederenrechtelijke werking. De zekerheidsgerechtigde had dus een goederenrechtelijke bevoegdheid om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. De waarde van de vruchten kwam in mindering op de gesecureerde vordering, of in plaats van een rentevergoeding. Dit recht van pandgebruik vervult mogelijk een meerwaarde in de huidige financieringspraktijk.3 Een recht van pandgebruik kan voorkomen dat het onderpand economisch steriel is zolang het zich onder de pandhouder bevindt.4 Voorts komt in de literatuur over het beheersbeding5 naar voren dat partijen belang hebben bij een recht van pandgebruik als de waarde van het zekerheidsobject lager is dan de gesecureerde vordering.6 Ten slotte kan een recht van pandgebruik voorzien in een behoefte aan zekerheid op de vruchten van het zekerheidsobject die tijdens het faillissement van de schuldenaar zijn ontstaan, doordat een recht van pandgebruik de zekerheidsgerechtigde de bevoegdheid geeft tot vruchttrekking.7

In de voorgaande hoofdstukken zijn vier toepassingen van het recht van pandgebruik naar voren gekomen. Het recht van pandgebruik kon onderdeel zijn van het recht van pand of het recht van hypotheek. Voorts kon het recht van pandgebruik ontstaan door een zekerheidsoverdracht. Daarnaast kon het recht van antichrese bestaan als een zelfstandig beperkt recht. Deze vier toepassingen staan centraal in dit hoofdstuk.

De structuur van dit hoofdstuk wijkt af van de structuur die ik aanhield in de voorgaande hoofdstukken. De verklaring hiervoor is als volgt. In het gerecipieerde Romeinse recht had het recht van pandgebruik een ‘universele’ inhoud. De inhoud van het recht van pandgebruik was hetzelfde, ongeacht de toepassing die het recht van pandgebruik had. Een recht van pandgebruik dat gecombineerd was met een pandrecht op roerende zaken had bijvoorbeeld dezelfde inhoud als een recht van pandgebruik dat gecombineerd was met een zekerheidsrecht op een onroerende zaak. Naar Nederlands recht brengt iedere toepassing van het recht van pandgebruik echter een verschillende inhoud mee van dit recht. Een recht van pandgebruik dat is gecombineerd met een pandrecht, heeft bijvoorbeeld een andere inhoud dan het beheersbeding bij het hypotheekrecht. Daarom behandel ik in dit hoofdstuk achtereenvolgens de verschillende toepassingen van het recht van pandgebruik. In §9.2 geef ik antwoord op de vraag of de pandhouder bevoegd is het zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. In §9.3 analyseer ik de bevoegdheid van de hypotheekhouder om het hypotheekobject te beheren (art. 3:267 lid 1 BW).8 In §9.4 analyseer ik de mogelijkheid om een recht van zelfstandige antichrese te creëren door vestiging van een beperkt genotsrecht. In §9.5 geef ik antwoord op de vraag in hoeverre het mogelijk is een recht van pandgebruik tot stand te brengen door middel van eigendomsoverdracht aan de schuldeiser.