9.5 Zekerheidsoverdracht

Een recht van pandgebruik kan niet alleen ontstaan via de vestiging van een beperkt recht, maar ook via een overdracht tot zekerheid. Uit het eigendomsrecht vloeit het recht voort om de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Het fiduciaverbod beperkt echter de mogelijkheden om door een zekerheidsoverdracht een recht van pandgebruik tot stand te brengen. Eerst analyseer ik welke beperkingen het fiduciaverbod meebrengt voor het laten ontstaan van een recht van pandgebruik door zekerheidsoverdracht. Vervolgens geef ik antwoord op de vraag wanneer een recht van pandgebruik dat tot stand is gebracht via een zekerheidsoverdracht verenigbaar is met het fiduciaverbod.

Uit het arrest Keereweer q.q./Sogelease1 vloeit voort dat een via een zekerheidsoverdracht gecreëerd recht van pandgebruik geldig is, indien sprake is van een werkelijke overdracht. Hiervan is geen sprake als de schuldeiser niet meer krijgt dan een recht dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt. Dit betekent dat partijen de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar niet zo kunnen beperken, dat hij in feite niets meer krijgt dan een zekerheidsrecht op de vruchten of het object zelf.2

Twee beperkingen van de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar vormen in het bijzonder een risico dat partijen geen werkelijke overdracht hebben beoogd. Het eerste risico is een afspraak die het gebruiksrecht van de zekerheidseigenaar beperkt of uitsluit.3 Bij een aanzienlijke beperking of uitsluiting van het gebruiksrecht van de eigenaar, dreigt gelijkenis met de bevoegdheden van de pand of hypotheekhouder. De pandhouder is immers in het geheel niet bevoegd het onderpand te gebruiken. De hypotheekhouder kan het hypotheekobject alleen gebruiken op grond van een beheersbeding. Door de zekerheidseigenaar juist wel bevoegd te maken het zekerheidsobject te gebruiken, vermijden partijen deze gelijkenis. De zekerheidseigenaar krijgt dan meer dan een zekerheidsrecht. Bovendien is verdedigbaar dat hij met een gebruiksrecht meer dan alleen een zekerheidsbelang krijgt bij het zekerheidsobject.4

Het tweede risico is een afspraak die aan de zekerheidseigendom een aflossingsfunctie toekent.5 Een recht van pandgebruik met een aflossingsfunctie beperkt de eigenaar in de wijze waarop hij zijn genotsrecht kan uitoefenen. Hij is immers verplicht om de waarde van de vruchten die hij heeft getrokken in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De aflossingsfunctie kan een aanwijzing zijn dat de zekerheidseigenaar niet meer krijgt dan een zekerheidsbelang.6 Dat hij verplicht is de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering, impliceert dat hij zijn vordering op deze vruchten verhaalt. Een recht van pandgebruik met aflossingsfunctie heeft dus tot doel dat de schuldeiser de vruchten van het zekerheidsobject aanwendt als verhaalsobjecten voor zijn vordering. De na overdracht afgescheiden of opeisbaar geworden vruchten ontstaan bovendien in het vermogen van de schuldeiser-zekerheidseigenaar. De vruchten zijn dus niet beschikbaar voor verhaal door andere schuldeisers van de schuldenaar.7 Doordat de vruchten in mindering komen op de gesecureerde vordering, betekent de aflossingsfunctie ten slotte een versterking van de positie van de schuldenaar ten opzichte van de zekerheidseigenaar.8

Naast bovengenoemde beperkingen bestaat er in het algemeen een risico dat een zekerheidsoverdracht kwalificeert als een verboden fiducia cum amico. Hiervan is sprake indien de overdracht zou leiden tot een goederenrechtelijke bevoegdheidsverdeling die de wet niet kent. Dit betekent dat ongeldigheid van de overdracht dreigt als partijen door overdracht een goederenrechtelijk recht van pandgebruik of een goederenrechtelijke zelfstandige antichrese tot stand beogen te brengen. Het is algemeen aanvaard dat een constructie wel geldig is als de volledige eigendom van een goed toekomt aan de verkrijger, en de vervreemder slechts obligatoire rechten en verplichtingen heeft ten aanzien van dit goed.9 Dit betekent dat partijen het risico dat sprake is van fiducia cum amico kunnen wegnemen door de eigendom onbeperkt aan de schuldeiser te laten overgaan, en de schuldenaar slechts obligatoire aanspraken op het zekerheidsobject toe te kennen. Daarmee verkrijgt de zekerheidseigenaar meer goederenrechtelijke bevoegdheden dan hij eigenlijk nodig is: hij is met uitsluiting van de vervreemder beschikkingsbevoegd, en het zekerheidsobject is uitsluitend vatbaar voor verhaal van de schuldeisers van de zekerheidseigenaar.

Uit het voorgaande volgt dat de kans op geldigheid van een door zekerheidsoverdracht gecreëerd recht van pandgebruik toeneemt als partijen aan dit recht een rentefunctie toekennen. De kans op geldigheid neemt eveneens toe als de zekerheidseigenaar het vrije genot over het zekerheidsobject verkrijgt. Dit betekent dat de risico’s die gepaard gaan met het tot stand brengen van een recht van pandgebruik via zekerheidsoverdracht en de vestiging van een beperkt recht gelijk zijn. Voor een uitwerking van mogelijke toepassingen van een recht van pandgebruik door eigendomsoverdracht verwijs ik daarom naar §9.4.1.

Het fiduciaverbod is niet van toepassing op een FZO tot overdracht (art. 7:55 BW).10 De FZO biedt dus ruimere mogelijkheden om een recht van pandgebruik door overdracht tot stand te brengen dan andere titels tot overdracht. Iedere overeenkomst die kwalificeert als een FZO tot overdracht vormt immers een geldige titel voor overdracht, ook al zou de overdracht geen “werkelijke overdracht” in de zin van het Sogelease-arrest11 zijn. Daarmee heeft de wetgever onzekerheid over eventuele geldigheid van een FZO tot overdracht weggenomen.12

De bevoegdheid van de FZO-eigenaar om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken vloeit voort uit de zekerheidsoverdracht zelf. Anders dan bij het FZO-pandrecht, is deze gebruiksbevoegdheid daarom niet in de wet neergelegd.13 Doordat een FZO tot overdracht niet kwalificeert als een ongeldige overdracht in de zin van art. 3:84 lid 3 BW, staat het partijen vrij om de functie aan de FZO tot overdracht toe te kennen die zij wensen. Zij zijn dus onbegrensd in de mogelijkheden om een recht van pandgebruik te creëren.14 Anders dan bij overige zekerheidsoverdrachten, kunnen zij zonder risico op nietigheid een aflossingsfunctie aan het recht van pandgebruik toekennen. In dat geval brengt de zekerheidsgerechtigde de opbrengst van zijn gebruiksrecht in mindering op de gesecureerde vordering. In plaats daarvan kan het recht van pandgebruik ook een rentefunctie hebben. De vruchten van de uitoefening van het gebruiksrecht komen dan in de plaats van een rentevergoeding. Ten slotte is het ook mogelijk om de opbrengst van het gebruik van het onderpand te laten toekomen aan de zekerheidsgerechtigde, zonder deze opbrengst ergens voor in de plaats te laten komen. De vruchten komen dan niet in de plaats van, maar bovenop een eventuele rentevergoeding.15